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E’ il Presidente del Consiglio di Amministrazione e non il Direttore di filiale della Banca a rispondere per i tassi usurari applicati sul contratto di finanziamento

E’ il Presidente del Consiglio di Amministrazione e non il Direttore di filiale della Banca  a rispondere per i tassi usurari applicati sul contratto di finanziamento

Cassazione Penale, sez. XII, n. 4961 del 11.01.2017

Solo ai presidenti dei consigli di amministrazione delle banche è stato riconosciuto lo svolgimento di un’attività in uno specifico settore, nel quale gli organi di vertice hanno il dovere di informarsi con diligenza sulla normativa esistente, poiché i relativi statuti attribuiscono loro poteri in materia di erogazione del credito.

In altri e più chiari termini, è il Presidente del CdA e non già il Direttore di Filiale a rispondere per i tassi usurari di un contratto di finanziamento stipulato. E’ quanto ha stabilito la seconda sezione penale della Cassazione, con la sentenza ora in commento.

In fatto e in diritto. Il Collegio rigettava il ricorso di un uomo, costituito parte civile, che aveva stipulato con il direttore di una filiale della Banca [X] un contratto di finanziamento. Gli Ermellini hanno confermato la decisione del Tribunale che aveva dichiarato «non luogo a procedere» nei confronti del direttore per il reato di usura ascrittogli – in relazione alla stipula, nella sua qualità, di un contratto di finanziamento – «perché il fatto non costituisce reato». Ha errato la parte civile a chiamare in causa il direttore e non il presidente del CdA.

Il Tribunale ha applicato correttamente i principi, «in quanto solo ai presidenti dei consigli di amministrazione delle banche è stato riconosciuto lo svolgimento di un’attività in uno specifico settore, nel quale gli organi di vertice hanno il dovere di informarsi con diligenza sulla normativa esistente, poiché i relativi statuti attribuiscono loro poteri in materia di erogazione del credito, rientranti nell’ambito dei più generali poteri di indirizzo dell’impresa, sussistendo in capo ad essi una posizione di garanzia a tutela dei clienti degli istituti bancari quanto al rispetto delle disposizioni di legge in tema di erogazione del credito».

«L’imputato», proseguono i giudici di Piazza Cavour, «in quanto funzionario di una filiale, obbligato ad intervenire in sede di stipulazione di un contratto bancario, è stato a ragione ritenuto a priori esente da responsabilità, non potendo a costui attribuirsi la consapevole accettazione del rischio di interessi usurari».

Dal delineato contesto si evince che, ove gli interessi sul contratto di finanziamento – ma anche su mutui, leasing, prestiti personali, conti correnti, fidi, derivati swap, prodotti creditizi e finanziari -, superino la soglia di usura con riferimento al Tasso Effettivo Globale Medio (cosiddetto TEGM), si potrà denunciare per usura, non già il direttore della banca, ma certamente il suo presidente.

 

Condannata la Banca per indebita percezione delle c.d. ‘commissioni implicite’

Tribunale Ordinario di Roma, II Sez. Civ., 25.11.2015, n. 23717

Una ulteriore sentenza, questa del Tribunale di Roma, che si inserisce nel nuovo filone giurisprudenziale che colpisce le Banche sotto il profilo della indebita percezione delle c.d. commissioni implicite, in un contratto derivato IRS, del tipo collar, negoziato tra un primario Istituto di credito ed un Comune il quale, attraverso l’adozione di sofisticati strumenti finanziari suggeritigli dalla Banca, aveva pensato così di ottimizzare la gestione del proprio indebitamento.

Il Tribunale di Roma ha confermato la tesi già sostenuta con altra pregevole sentenza dal Tribunale di Pescara (n.1241 dell’11.10.2012). In quest’ultima vicenda, il Comune aveva stipulato con la Banca n. 4 contratti di swap, di cui due oggetto della pronuncia, che trasformavano in tassi di interesse variabili quelli a tasso fisso con riferimento ad alcuni mutui contratti dal Comune con la Cassa Depositi e Prestiti e con altri istituti di credito.

Nella vicenda ora in commento, come si legge nella sentenza, «rilevano le condotte gravemente inadempienti poste in essere dalla [Banca] nella sua duplice veste di parte del contratto swap stipulato il 15 dicembre 2005 e denominato “IRS Purple Collar 1521216” e di consulente e assistente per le attività prodromiche alla conclusione del contratto stesso».

Nel dettaglio.

Il Comune aveva provveduto a stipulare con la Banca nel 2004 un contratto swap denominato “IRS Purple Collar 227583”, della durata di 15 anni, appunto al fine di gestire al meglio il proprio indebitamento. Soltanto un anno dopo, il 15.12.2005, nuovamente sollecitato dalla stessa Banca, che prospettava il conseguimento di ulteriori benefici, il Comune sottoscriveva un nuovo contratto swap e denominato “IRS Purple Collar 1521216”, che sostituiva anticipatamente il precedente contratto, che peraltro si stava svolgendo regolarmente e con risultati di oggettivo vantaggio per il Comune. Il nuovo contratto, invece, si era rivelato produttivo di perdite significative per il Comune, da ciò indotto a citare in giudizio la Banca. Il Tribunale ha riconosciuto il risarcimento del danno in favore del Comune, anche se non si è pronunciato in ordine né alla risoluzione né all’annullamento del contratto tenuto conto, con riferimento alla risoluzione, che nelle more del giudizio è stato risolto il derivato, mentre, con riferimento alla domanda di annullamento per errore essenziale del contratto del 2005, il Tribunale l’ha respinta motivando che l’errore rilevante ex art. 1429 c.c. non va confuso con la stima erronea della maggiore o minore convenienza della scelta negoziale effettuata. Dalla documentazione agli atti risultava che le parti avevano effettivamente concluso «il tipo di contratto considerato ed ipotizzato nelle fase delle trattative» ed avevano stipulato il contratto del 2005 che aveva sostituito quello del 2004, di identica forma ed analogo sinallagma. Non si rinveniva, pertanto, nella fattispecie, l’errore siccome positivamente regolato, così come la dichiarazione di competenza ed esperienza, di cui all’art. 31 del Regolamento Consob, non era inficiata da carenza di potere considerato che il funzionario dell’Amministrazione, che l’aveva resa, vi era abilitato. Nel caso di specie il Tribunale ha sì ritenuto la dichiarazione formalmente corretta «ma contraria al vero poiché non si comprende come un comune medio-piccolo possa risultare in possesso di competenza professionale in materia di strumenti finanziari».

È stato riconosciuto il risarcimento del danno per il grave inadempimento in cui era incorso l’intermediario, anzitutto per la circostanza che il nuovo swap era stato proposto soltanto ad un anno di distanza dal precedente, che aveva durata di 15 anni e che nel frattempo si era rivelato vantaggioso per il Comune; ulteriore profilo di censura è stato individuato nel conflitto di interesse, vietato dall’art. 27 del Regolamento Consob n. 11522/1998 in relazione all’art. 26 Reg. citato, e all’art. 21 TUF. Infatti, la Banca, pur avendo assunto il ruolo di consulente ed assistente del Comune, aveva proposto un proprio prodotto finanziario così contravvenendo, come si legge nella motivazione della sentenza, «sia agli specifici doveri gravanti sugli intermediari e sugli operatori finanziari ex articolo 21, comma 1, del d.lgs. 58 del 1998 – TUF e ex articoli 26 e 31 del Regolamento Consob sia ai generali doveri di buona fede oggettiva e di diligenza di cui agli articoli 1175 e 1375 del codice civile da osservarsi nello svolgimento di qualsivoglia rapporto giuridico».

Ed il Tribunale arriva a giudicare «quanto meno sospetta la sollecitazione [della Banca] a procedere ad una nuova ed asseritamente più vantaggiosa stipulazione» tenuto conto che il primo contratto aveva durata di 15 anni e si era palesato oggettivamente favorevole per il Comune mentre la Banca, nel corso del giudizio, non era stata in grado di fornire un solo elemento utile a dimostrazione del maggior vantaggio che avrebbe conseguito il Comune a seguito della stipula del secondo contratto.

Il Tribunale non qualifica in termini di illecito pre-contrattuale ma bensì di illecito contrattuale la condotta della Banca, responsabile per aver agìto, come detto, in conflitto di interessi nonché per la condotta posta in essere nell’esecuzione delle obbligazioni assunte con il secondo contratto, essendo stato confermato dalla C.T.U. espletata che la Banca ha percepito cospicui importi a titolo di c.d. ‘commissioni implicite’. Qui la parte più significativa della pronuncia, anche se non si tratta di una novità, alla luce delle numerose sentenze di merito emanate nel solco del principio accolto anche dal Tribunale di Roma con il pronunciamento in commento.

Il Tribunale di Roma, al riguardo, così si esprime: «La cosiddetta “commissione implicita”, ancorché comunemente diffusa nella prassi bancaria, non trova fondamento né nelle norme generali in tema di contratto né nelle disposizioni speciali in tema di strumenti finanziari. La Difesa convenuta distingue fra le commissioni in senso proprio (non applicate nella vicenda in esame per espressa disposizione negoziale) e i margini operativi che sarebbero dovuti, essendo relativi a rapporti diretti fra banca e cliente. La tesi convenuta non è sostenibile poiché, a fronte dell’espressa esclusione negoziale delle commissioni in senso proprio, non possono ritenersi dovuti i margini operativi (cosiddette “commissioni implicite”) in assenza di qualsivoglia riferimento nel testo contrattuale. L’interpretazione del contratto secondo buona fede (articolo 1366 del codice civile) impone di escludere la spettanza delle cosiddette commissioni implicite». Inoltre, secondo il Tribunale, non poteva valere il rinvio agli usi, tenuto conto che l’art. 23 comma 2 del TUF espressamente e radicalmente li esclude.

A seguito della disposta C.T.U., che il Tribunale ha giudicato completa ed equilibrata nonché esente da vizi logici e di calcolo, il danno afferente alle commissioni occulte veniva quantificato, comprendendo altresì il flusso di cassa negativo per il Comune al momento della stipula del secondo contratto, per il complessivo importo di circa € 280.000,00.

A tanto la Banca è stata condannata.