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Aggiudicazione: decorrenza del termine per l’impugnazione

La V Sezione del Consiglio di Stato[1] ha ribadito che “Il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione da parte dei concorrenti non aggiudicatari inizia a decorrere dal momento in cui essi hanno ricevuto la comunicazione di cui all’art.76, co. 5, lett. a), d.lgs. n.50/2016, e non dal momento, eventualmente successivo, in cui la Stazione Appaltante abbia concluso con esito positivo la verifica del possesso dei requisiti di gara in capo all’aggiudicatario”.

Nella fattispecie alla attenzione dei Giudici di Palazzo Spada, l’Amministrazione:: (i) aveva provveduto all’approvazione delle operazioni di gara; (ii) aveva aggiudicato alla Società [x]; (iii) aveva precisato che l’aggiudicazione definitiva sarebbe divenuta efficace dopo la verifica dei requisiti e che il contratto non poteva essere sottoscritto prima di trentacinque giorni dall’invio dell’ultima comunicazione del provvedimento di aggiudicazione. La “aggiudicazione” della gara era stata trasmessa con PEC il 21.09.2017 a tutte le ditte che avevano partecipato alla gara medesima, con espresso rinvio alla relativa determina pubblicata, come prescritto, nella sezione “Amministrazione trasparente” del sito web dell’Amministrazione Comunale cui erano allegati tutti i verbali.

Sul punto, i Giudici amministrativi hanno chiarito come la necessità di accelerare al massimo la definizione dei contenziosi in materia di appalti e di certezza, abbia comportato l’eliminazione, nel nuovo Codice degli Appalti (art. 32 del d.lgs. n. 50 del 2016), della tradizionale categoria della “aggiudicazione provvisoria”, distinguendo solo tra la “proposta di aggiudicazione”, che è quella adottata dal seggio di gara, ai sensi dell’art. 32, co.5, e che, ai sensi dell’art. 120, co. 2-bis ultimo periodo del codice del processo amministrativo, non costituisce provvedimento impugnabile; e la “aggiudicazione” tout court che è il provvedimento conclusivo di aggiudicazione e che diventa efficace dopo la verifica del possesso dei requisiti di cui all’art. 33, co. 1 del cit. d.lgs. n. 50 della predetta proposta da parte della Stazione Appaltante.

In tale sistematica, la verifica dei requisiti di partecipazione è dunque una mera condizione di efficacia dell’aggiudicazione e non di validità in quanto attiene sotto il profilo procedimentale alla “fase integrativa dell’efficacia” di un provvedimento esistente ed immediatamente lesivo, la cui efficacia è sottoposta alla condizione della verifica della proposta di aggiudicazione di cui al cit. art. 33 circa il corretto espletamento delle operazioni di gara e la congruità tecnica ed economica della relativa offerta”.

Il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione da parte dei concorrenti non aggiudicatari inizia a decorrere dal momento in cui essi hanno ricevuto la comunicazione di cui all’art.76, co. 5, lett. a), d.lgs. n.50/2016, e non dal momento, eventualmente successivo, in cui la Stazione Appaltante abbia concluso con esito positivo la verifica del possesso dei requisiti di gara in capo all’aggiudicatario.

Nella specie, in base alla normativa vigente, il termine decadenziale doveva essere computato a partire dalla comunicazione PEC del 21.09.2017.

[1] 15.03.2019 n. 1710

Soccorso-istruttorio

Il soccorso istruttorio salva l’Impresa la cui offerta contenente la cauzione non è corredata dall’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia per l’esecuzione del contratto

E’ quanto emerge dalla sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia[1] che ha accolto il ricorso di una società, mandataria di una costituenda associazione temporanea di imprese (ATI), esclusa dalla procedura per la mancanza nell’offerta del requisito previsto nel disciplinare di gara che – in conformità alla previsione dell’art. 93, comma 8, del D.Lgs. 50/2016 – imponeva che l’offerta contenente la cauzione provvisoria del 2% dell’importo dell’appalto fosse corredata, a pena di esclusione, dall’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia per l’esecuzione del contratto, di cui all’art. 103 del D.Lgs. 50/2016, qualora l’offerente risultasse aggiudicatario.

Tale omissione non comporta, sostiene il Giudice amministrativo, l’automatica esclusione dell’offerta, bensì l’onere per la stazione appaltante di attivare il procedimento di soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, secondo periodo, del D.Lgs. 50/2016, con il pagamento di una sanzione pecuniaria.

E ciò in quanto l’impegno di un terzo, ovverosia del fideiussore, al rilascio della garanzia non costituisce un elemento dell’offerta tecnica o economica, bensì un differente elemento della domanda di partecipazione, riguardante il regime delle cauzioni da rilasciarsi da parte degli operatori, ma non incide sul concreto contenuto dell’offerta tecnica o economica da valutarsi da parte della stazione appaltante ai fini dell’attribuzione del punteggio ai partecipanti alla procedura di gara.

E se le conclusioni alle quali perviene il Collegio sono confortate dalla giurisprudenza formatasi nella vigenza del pregresso codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 163/2006), le medesime conclusioni trovano ancor più conferma nella circostanza che è il decreto correttivo al codice dei contratti pubblici a evidenziare come l’evoluzione legislativa è nel senso dell’ampliamento degli spazi del soccorso istruttorio, per evitare l’esclusione dalle pubbliche gare per omissioni meramente formali e prive di sostanziale rilevanza (cfr. il nuovo testo dell’art. 83, comma 9, così come introdotto dal D.Lgs. 56/2017 di correzione del D.Lgs. 50/2016).

 

 

[1] Sezione IV, 19.05.2017, n. 1125

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Appalti. Onere di impugnazione delle clausole del bando di gara.

La Sezione III del Consiglio di Stato[1] ha precisato che «l’onere di impugnare immediatamente le previsioni della legge di gara non concerne solo quelle in senso classico “escludenti”, che prevedono requisiti soggettivi di partecipazione (Ad. plen., 29 gennaio 2003, n. 1), ma anche le clausole afferenti alla formulazione dell’offerta, sia sul piano tecnico che economico, laddove esse rendano (realmente) impossibile la presentazione di una offerta (v., ex plurimis, Cons. St., sez. IV, 11 ottobre 2016, n. 4180)».

Con detta pronuncia il Consiglio di Stato ha richiamato la giurisprudenza recente e le sue puntualizzazioni, con riferimento a:

a) le prescrizioni, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale (v., in particolare, Cons. St., sez. IV, 7novembre 2012, n. 5671);

b) le previsioni che rendano la partecipazione alla procedura concorsuale incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (Cons. St., Ad. Plen., 29 gennaio 2003 n. 1);

c) le disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta (cfr. Cons. St., sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980);

d) le condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (cfr. Cons. St., sez. V, 21 novembre 2011 n. 6135);

e) l’imposizione di obblighi contra ius (come, ad esempio, la cauzione definitiva pari all’intero importo dell’appalto: Cons. St., sez. II, 19 febbraio 2003, n. 2222);

f) le gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta (quelli relativi, exempli gratia, al numero, alle qualifiche, alle mansioni, ai livelli retributivi e all’anzianità del personale destinato ad essere assorbiti dall’aggiudicatario) ovvero la presenza di formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di “0” punti);

g) gli atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza “non soggetti a ribasso” (cfr. Cons. St., sez. III, 3 ottobre 2011 n. 5421).

Le rimanenti tipologie di clausole asseritamente ritenute lesive devono essere impugnate insieme con l’atto di approvazione della graduatoria definitiva, che definisce la procedura concorsuale ed identifica in concreto il soggetto leso dal provvedimento, rendendo attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva (Cons. Stato, sez. V, 27 ottobre 2014, n. 5282) e postulano la preventiva partecipazione alla gara.

[1] Sentenza 18.04.2017 n. 1809

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Se il coordinatore per la sicurezza sospende i lavori

Se il coordinatore per la sicurezza sospende i lavori ritenendo le lavorazioni svolte in presenza di pericolo grave e imminente, la stazione appaltante deve segnalare l’episodio alla autorità di vigilanza che dispone l’annotazione nel casellario informatico

 

T.A.R. Lazio, Sezione Prima, 07.06.2016 n. 6522

In fatto. La Società [X] S.p.A., ricorreva contro l’Autorità Vigilanza Contratti Pubblici di Lavori Servizi Forniture e contro il Comune [Y], per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione, del provvedimento della stessa Autorità di Vigilanza e con il quale era stata disposta l’annotazione nel Casellario informatico ex art.27 del D.P.R. 25 Gennaio 2000, n.34 delle Imprese qualificate a svolgere lavori pubblici, dell’episodio di [asserita] grave violazione alle norme in materia di sicurezza sul lavoro segnalato dal Comune resistente, in qualità di Stazione appaltante. Sosteneva la ricorrente la illegittimità dei provvedimenti impugnati: (i) per mancanza del presupposto della ‘gravità’, che è di natura discrezionale e comporta l’obbligo di motivazione; (ii) per mancata comunicazione alla ricorrente dell’avvio del procedimento che aveva dato luogo alla annotazione di cui si discute; (ii) di guisa che gli evidenziati profili di illegittimità sostanziale e formale inficiavano tanto l’atto della Stazione Appaltante quanto l’annotazione nel casellario informatico disposta dalla Autorità di Vigilanza.

In diritto. Il Collegio, anzitutto rappresentando che in contestazione erano il provvedimento dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di annotazione nel casellario informatico, nonché la comunicazione con cui il Comune aveva segnalato alla richiamata Autorità l’episodio che aveva indotto il Coordinatore per la Sicurezza a sospendere i lavori assunti in appalto dalla società odierna ricorrente, avendo riscontrato che il cantiere «non risultava essere in condizioni di sicurezza in quanto le lavorazioni venivano svolte in presenza di pericolo grave e imminente», preliminarmente rileva la natura, non già provvedimentale, ma prodromica ed endoprocedimentale, della comunicazione effettuata dalla Stazione appaltante all’Autorità di vigilanza, atto privo cioè di autonoma lesività e non impugnabile laddove il provvedimento lesivo è costituito solo dalla annotazione nel casellario informatico, risultando di guisa inammissibile il ricorso avverso la comunicazione della Stazione appaltante resa alla Autorità di Vigilanza con riferimento all’episodio incriminato, causa della sospensione dei lavori.

Quanto al provvedimento di annotazione sul casellario informatico, il Collegio ritiene la indubbia ‘gravità’ della violazione riscontrata rispetto alle norme antinfortunistiche, tenuto conto di quanto accertato nel verbale di sopralluogo, in cui erano specificatamente indicate le infrazioni contestate, ovverosia «presenza di lavoratori su vani scala sprovvisti di parapetti quando dal piano di lavoro al piano sottostante vi era una distanza superiore a metri 2,00, mancanza di protezioni in un’altra zona di lavoro, parapetto sprovvisto di tavola».

Dal complessivo quadro di riferimento in materia non emerge, ad opinione del Collegio, alcun margine discrezionale per la Stazione appaltante in ordine alla segnalazione in questione, il che, giusta l’orientamento costante della giurisprudenza amministrativa, esclude l’esigenza di motivazione e l’applicazione degli istituti partecipativi. In altri e più chiari termini, non vi era bisogno di coinvolgere l’Impresa nel procedimento amministrativo, Impresa che, peraltro, era stata comunque resa edotta delle violazioni accertate da parte del coordinatore per la sicurezza con la trasmissione del verbale di sopralluogo che essa aveva firmato per accettazione e presa visione.

In ordine alle doglianze riferite alla mancata comunicazione di avvio del procedimento, il Collegio, ancora sulla scorta della giurisprudenza amministrativa, ricorda che, in presenza di provvedimenti a carattere vincolato, è «legittima la compressione della partecipazione del privato al procedimento laddove questa sia inutile perché non presenta concrete prospettive di vantaggio ed i fatti siano pacifici ed incontestati da parte del privato». In ogni caso, non potendo incidere sulla decisione adottata dall’Amministrazione e sul contenuto dell’atto finale l’intervento dell’interessato nel procedimento amministrativo, che comunque non avrebbe potuto essere diverso da quello assunto, il provvedimento medesimo, ai sensi dell’art. 21 octies della legge n. 241/1990, non sarebbe annullabile a causa della mancata comunicazione dell’avvio del procedimento. La giurisprudenza, peraltro, ritiene che la comunicazione dell’avvio del procedimento può essere resa attraverso atti equipollenti, come nel caso in esame è accaduto per il verbale di sopralluogo, sottoscritto dall’Impresa, come detto, per accettazione e presa visione, in cui erano chiaramente individuate le infrazioni commesse in materia di sicurezza sul lavoro, e la loro gravità.

Tutto quanto a valere anche per l’ultimo motivo di ricorso, dunque disatteso, con il quale era stata contestata l’illegittimità derivata del provvedimento di annotazione nel casellario informatico.

Non resta all’Impresa che pagare le spese del giudizio.