Stop alle telefonate commerciali sui telefonini ed a quelle ‘mute’ sulla linea fissa se non si è prestato in maniera inequivocabile il consenso al trattamento dei dati per fini commerciali.

Corte di Cassazione, Sez. I Civ., 04.02.2016, n. 2196

A chi non è mai capitato di ricevere telefonate commerciali sui telefonini? chi non ha provato disagio per quelle che, alla nostra risposta, non è seguita la risposta dell’operatore ma un fastidioso fischio?

A quest’ultimo riguardo, interessante la sentenza recente della Suprema Corte che, per quanto qui rileva, ha fissato il seguente principio di diritto «“in conformità alla direttiva comunitaria n. 2002/58-CE, relativa alla vita privata e alle comunicazioni elettroniche, l’art. 130, coma 3-bis, del cod. della privacy, che consente, in deroga al principio del consenso espresso previsto dall’art. 129, 20 comma, il trattamento dei dati personali mediante l’impiego del telefono per le comunicazioni di natura commerciale nei confronti di chi non abbia esercitato il diritto di opposizione mediante iscrizione della propria numerazione nel registro pubblico delle opposizioni (cd. opt-out), non trova applicazione nel caso in cui l’autore del trattamento abbia inviato telefonate senza operatore (cd. telefonate con contatto abbattuto o “mute”) né in quello in cui l’utenza chiamata non risulti inserita in uno degli elenchi cartacei o elettronici a disposizione del pubblico di cui all’art. 129, 1 0 coma, del codice (come per esempio avviene per i telefoni cellulari)”».

La sentenza è sicuramente rivoluzionaria nel mondo della telefonia mobile in quanto viene ribaltato il principio dell’opt-out introdotto con la legge n. 166/2009, di conversione del d.l. n.135/2009, ed entrato in vigore il 25.11.2009, principio in base al quale la telefonata è sempre lecita, salvo diniego dell’utente. Giova rammentare che, prima dell’entrata in vigore delle nuove norme, per il trattamento dei dati personali (il numero di utenza telefonica) contenuti negli elenchi degli abbonati aventi la finalità di vendita diretta, di compimento di ricerche di mercato o di comunicazioni commerciali, si richiedeva il consenso preventivo ed espresso dell`utente intestatario della numerazione (oltre che una preventiva e completa informativa al trattamento dei dati ex art. 13 del Codice privacy). Il nuovo comma 3-bis dell’art. 130 del Codice privacy, invece, prevede che il trattamento dei dati personali per finalità pubblicitarie effettuato esclusivamente mediante l’uso del telefono è consentito nei confronti di chi non abbia manifestato il proprio dissenso attraverso l`iscrizione nel registro pubblico delle opposizioni.

Gli Ermellini ribaltano il principio e stabiliscono che l’opt-out ha valore solo quando l’operatore di telemarketing chiami sulla linea fissa, solo se il numero è riportato negli elenchi pubblici, e sempre che non utilizzi i sistemi di selezione automatica delle chiamate, sistemi che portano al fenomeno delle c.d. “telefonate mute”. La soluzione opt-out (opzione di esclusione), poi recepita dall’art. 130, comma 3-bis del codice, è stata dalla direttiva ipotizzata (v. art. 13, 30 comma) solo con riferimento alle chiamate con operatore non mai invece per le chiamate automatizzate.

«La funzione dell’art. 130, comma 3-bis, del cod. della privacy, derogatoria rispetto alla disciplina dell’art. 129 basata – come detto – sul consenso espresso dell’interessato i cui dati personali siano inseriti in elenchi pubblici aventi una propria specifica finalità, non può considerarsi avulsa dal suddetto quadro di principi. Secondo l’art. 129, il Garante deve individuare (l ° comma) con proprio provvedimento, in cooperazione con l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni ai sensi dell’articolo 154, 3° comma, e in conformità alla normativa comunitaria, le modalità di inserimento e di successivo utilizzo dei dati personali relativi agli abbonati negli elenchi cartacei o elettronici a disposizione del pubblico, nonché (2° comma) le idonee modalità per la manifestazione (a) del consenso all’inclusione negli elenchi e all’utilizzo dei dati per le finalità di cui all’articolo 7, 4 ° coma, lett. b) [in base al principio della massima semplificazione delle modalità di inclusione negli elenchi a fini di mera ricerca dell’abbonato per comunicazioni interpersonali], e (b) del consenso specifico ed espresso qualora il trattamento esuli da tali fini, nonché in tema di verifica, rettifica o cancellazione dei dati senza oneri. L’art. 130, comma 3-bis, deroga alla norma appena detta, stabilendo che “il trattamento dei dati di cui all’articolo 129, coma 1, mediante l’impiego del telefono e della posta cartacea per le finalità di cui all’articolo 7, comma 4, lettera b), è consentito nei confronti di chi non abbia esercitato il diritto di opposizione, con modalità semplificate e anche in via telematica, mediante l’iscrizione della numerazione della quale è intestatario e degli altri dati personali di cui all’articolo 129, comma l, in un registro pubblico delle opposizioni”. Tra le finalità consentite non vi è ragione per considerare esclusa la finalità commerciale, in sintonia con la direttiva comunitaria. Ma solo per quanto riguarda il marketing diretto, effettuato mediante l’uso del telefono con l’operatore. Solo per tale tipo di marketing può considerarsi invero devoluta agli Stati quella facoltà di scelta di cui la norma interna è espressione, relativamente ai dati personali pubblicati negli elenchi degli abbonati ai servizi di telefonia e tale per cui il trattamento degli stessi possa dirsi consentito a prescindere dal consenso preventivo dell’interessato (e salvo che, ovviamente, il diritto di opposizione attraverso l’iscrizione nell’apposito registro)».

Molti call center di aziende di telemarketing utilizzano un sistema automatico di chiamate, in cui l’operatore manca, e ciò al fine di aumentarne la produttività, e vengono effettuate un numero di chiamate superiori a quello degli operatori, prevedendo che alcune vadano a vuoto; se la quota di destinatari che rispondono supera quella presunta dal sistema, alcune telefonate, non trovando immediatamente disponibile un corrispondente operatore, vengono immediatamente interrotte, quando però il telefono ha già squillato: si tratta delle c.d. telefonate mute o con contatto abbattuto che si verificano quando, alla risposta dell’utente, non c’è nessuno dall’altra parte che risponde ma solo un fastidioso fischio. «E’ abbastanza evidente che per tali tipologie di chiamate l’ambito operativo è del tutto simile a quello del fax che, in quanto inviato senza possibilità di interazione del destinatario col mittente, consente di veicolare messaggi pubblicitari solo col consenso dell’interessato (v. Sez. 2^ n. 14326-14)».

Secondo la recente sentenza della Corte di Cassazione l’opt-out (‘ti chiamo salva tua contraria richiesta’) è possibile solo in presenza dell’operatore e non con i sistemi automatici ovverosia solo per quanto riguarda il marketing diretto. In altri e più chiari termini, tutte le volte in cui l’operatore chiama su linee di telefono mobili ovvero utilizzi, anche sulle linee fisse, gli strumenti di selezione automatica dei numeri da chiamare con contatto abbattuto (‘telefonate mute’), vale l’opposto sistema dell’opt-in (‘ti chiamo soltanto se hai dato il preventivo consenso a quel tipo di chiamate’).

In conclusione, in ossequio a quanto ora disposto dagli Ermellini, ricevendo sul telefonino una telefonata per telemarketing, ovvero ricevendo una telefonata ‘muta’ sulla linea fissa, ove non si è prestato in maniera inequivocabile il consenso al trattamento dei nostri dati per fini commerciali, si potrà denunciare la società di call center al Garante della Privacy o al Magistrato, ed ottenere opportuno risarcimento.

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