Opere Pubbliche. Il fallimento della capogruppo e lo scioglimento del rapporto di mandato.

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Appalto OO.PP.. Il fallimento della capogruppo e lo scioglimento del rapporto di mandato.

Cassazione Civile, sezione I, 17.01.2017 n. 973

“in tema di appalto di opere pubbliche stipulato da due imprese riunite in associazione temporanea, il fallimento dell’impresa capogruppo, costituita mandataria dell’altra ai sensi dell’art. 23, comma ottavo, del d.lgs. 19 dicembre 1991, n. 406, determina lo scioglimento del rapporto di mandato, ai sensi dell’art. 78 della legge fall., con la conseguenza che l’impresa mandante è legittimata ad agire direttamente nei confronti del committente per la riscossione della quota dei crediti nascenti dall’appalto ad essa imputabile e, del pari, la curatela fallimentare è legittimata a riscuotere dall’amministrazione il corrispettivo per l’esecuzione dell’appalto solo per la quota corrispondente a quella parte dei lavori appaltati la cui realizzazione, in base all’accordo di associazione temporanea, era di sua spettanza”; “in tema di appalti di opere pubbliche, l’appaltatore può invocare la risoluzione del contratto stipulato con l’ente committente in base alle regole generali dettate per l’inadempimento contrattuale, senza che l’eventuale provvedimento di rescissione adottato successivamente dall’Amministrazione sia di ostacolo all’esame (ed all’eventuale accoglimento) della domanda risolutoria, non restando esclusa la giurisdizione del giudice ordinario sulle controversie inerenti ai diritti ed agli obblighi scaturenti da un contratto di appalto di opere pubbliche per il fatto che il committente si sia avvalso della facoltà di rescindere il rapporto con proprio atto amministrativo ai sensi dell’art. 340 della legge 20 marzo 1865 n.. 2248 all. F, stante l’inidoneità dell’atto autoritativo ad incidere sulle suddette posizioni soggettive, inerenti ad un contratto di natura privatistica”; “in tema di appalti pubblici, l’amministrazione risponde a titolo contrattuale dell’inadempimento ai propri obblighi, sicché, alla stregua dei principi generali regolanti la corrispondente responsabilità, competono all’appaltatore, sulla somma a lui spettante a titolo di risarcimento del danno, la rivalutazione monetaria, trattandosi di debito di valore, e, sull’importo rivalutato, gli interessi legali, con la conseguenza che, in caso di accoglimento della domanda di risoluzione sulle somme dovute a titolo di risarcimento del danno, che prescinde del tutto dalle riserve formulate che attengono ai compensi dovuti in caso in cui il contratto resti in vita, deve essere riconosciuta la rivalutazione monetaria, oltre agli interessi legali”.

In fatto. Con atto di citazione l’Impresa [X], quale mandataria dell’ATI costituita tra la stessa ed altra Impresa [Y], conveniva in giudizio l’Ente Committente [Z], chiedendo dichiararsi l’illegittimità del provvedimento di rescissione, ex art. 340 della legge 20 marzo 1865 n.. 2248 all. F, del contratto di appalto stipulato tra le parti disposto dall’Ente committente, pronunciarsi la risoluzione di detto contratto per fatto e colpa dell’amministrazione appaltante, con condanna di quest’ultima al pagamento delle somme dovute in virtù delle riserve iscritte dall’appaltatrice nel corso del rapporto. La stessa domanda veniva proposta dalla Impresa [Y] con successivo atto di citazione. Il Tribunale adito, riuniti i due giudizi, con sentenza, in parziale accoglimento delle domande attoree, condannava parte convenuta [Z] al pagamento della quota del 99,95% della somma individuata, oltre interessi e rivalutazione monetaria, a favore dell’Impresa [Y], mandante, ed al pagamento della quota dello 0,05% a favore del Fallimento della Impresa [X], capogruppo-mandataria. Adìta la Corte di Appello, in parziale riforma della sentenza di prime cure, l’Amministrazione appaltante veniva condannata al pagamento di minore importo a favore dell’Impresa [Y] e dell’Impresa [X], “in solido tra loro”. La Corte territoriale, pur ritenendo che – in conseguenza del fallimento della capogruppo mandataria, il mandato conferitole dalla mandante si fosse sciolto, ai sensi dell’art. 78 I.f. – precisava che, stante l’irrilevanza nei confronti della stazione appaltante della suddivisione dei lavori pro-quota, tra le imprese appartenenti all’ATI, la committente fosse tenuta a pagare l’intero importo dovuto a tutti i creditori in solido tra loro.

L’Impresa mandante [Y] ricorreva in Cassazione con ricorso affidato a diciassette motivi. Proponevano controricorso, per quel che qui interessa, l’Impresa mandataria e l’Amministrazione appaltante. La curatela fallimentare lamentava l’errore in cui era incorsa la Corte di Appello che aveva ritenuto sussistente la legittimazione dell’Impresa mandante ad agire nei confronti dell’Amministrazione appaltante, laddove la capogruppo, fallita, avrebbe la rappresentanza esclusiva dell’ATI, nella sua qualità di impresa mandataria. Di talché le eventuali domande di pagamento della mandante avrebbero dovuto essere fatte valere solo nei confronti dell’impresa mandataria ed, essendo sopravvenuto il fallimento di quest’ultima, soltanto mediante istanza di insinuazione nel passivo fallimentare. Di contro, la ricorrente mandante, ben al contrario, sostenevano che alla società mandante spettava il 99.95% dei crediti derivanti dall’appalto, a fronte della cessione dei crediti posta in essere dalla mandataria (all’epoca ancora in bonis) nei confronti della mandante. Rilevano, invero, gli istanti che, ai sensi dell’art. 26, comma 6, del d.lgs. n. 406 del 1991, i lavori eseguiti dall’ATI riguardavano le singole Imprese riunite secondo le rispettive quote di partecipazione al raggruppamento, sicché anche la quota dei crediti derivanti a ciascuna Impresa dall’esecuzione delle opere appaltate non avrebbe potuto che essere commisurata alla quota di partecipazione di ciascuna alla società consortile.

In diritto. Gli Ermellini, inserendosi nel solco tracciato dalla giurisprudenza di legittimità, hanno ritenuto fondata la censura dei ricorrenti, nel senso che «in tema di appalto di opere pubbliche stipulato da due imprese riunite in associazione temporanea, il fallimento dell’impresa capogruppo, costituita mandataria dell’altra ai sensi dell’art. 23, comma ottavo, del d.lgs. 19 dicembre 1991, n. 406, determina lo scioglimento del rapporto di mandato, ai sensi dell’art. 78 della legge fall., con la conseguenza che l’impresa mandante è legittimata ad agire direttamente nei confronti del committente per la riscossione della quota dei crediti nascenti dall’appalto ad essa imputabile. E, del pari, la curatela fallimentare è legittimata a riscuotere dall’amministrazione il corrispettivo per l’esecuzione dell’appalto solo per la quota corrispondente a quella parte dei lavori appaltati la cui realizzazione, in base all’accordo di associazione temporanea, era di sua spettanza (cfr. Cass. 3810/2010; 23894/2013)». Proseguono quindi gli Ermellini precisando che «D’altro canto, va altresì rilevato che, in tema di mandato “in rem propriam”, ossia conferito anche nell’interesse del mandatario (o di terzi), il principio di cui all’art. 1723, secondo comma, cod. civ. – che ne prevede la non estinzione per morte o incapacità del mandante – trova applicazione in via analogica, ricorrendone la eadem legis ratio, solo in caso di fallimento del mandante, e non anche nell’ipotesi in cui ad essere dichiarato fallito sia il mandatario, non potendosi per tale circostanza ritenere derogata la regola generale dell’estinzione automatica posta dall’art. 78 legge fall., nel testo, “ratione temporis” vigente, anteriore al d.lgs. 9 gennaio 2006, n.5 (Cass. 13243/2011)». Dal delineato contesto risulta che la mandante può agire direttamente nei confronti dell’Amministrazione appaltante per ottenere la sua quota di crediti che scaturisce dai lavori (nella specie, pari al 99.95%). Ha errato, pertanto, la Corte territoriale che ha condannato l’Amministrazione appaltante a pagare l’intera somma dovuta ai creditori “in solido tra loro” e ciò anche tenuto conto del fatto che la solidarietà attiva fra più creditori non si presume, neppure in caso di identità della prestazione dovuta, ma deve risultare espressamente dalla legge o da un titolo negoziale preesistente alla richiesta di adempimento.

Ancora. Sempre in tema di appalti di opere pubbliche, l’appaltatore può del tutto legittimamente invocare la risoluzione del contratto stipulato con l’ente committente in base alle regole generali dettate per l’inadempimento contrattuale di non scarsa importanza ai sensi degli artt. 1453 e 1455 cod. civ., senza che l’eventuale provvedimento di rescissione adottato successivamente dall’Amministrazione sia di ostacolo all’esame (e all’eventuale accoglimento) della domanda risolutoria. L’atto amministrativo, che ha natura autoritativa, è inidoneo ad incidere sulle posizioni soggettive, inerenti ad un contratto di natura privatistica per la realizzazione dell’opera pubblica, non venendo meno la giurisdizione del giudice ordinario.

La responsabilità a titolo contrattuale dell’Ente appaltante, inadempiente ai propri obblighi, fa scattare la rivalutazione monetaria, trattandosi di debito di valore, a titolo di risarcimento del danno, nei confronti dell’appaltatore, e, sull’importo rivalutato, andranno altresì calcolati gli interessi legali.

La parola, dunque, al giudice del rinvio.

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