Affetto da nullità insanabile il contratto di subappalto non autorizzato dall’ente committente

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tribunale di lecce, II sez. civ., n. 4237 del 11.10.2016

E’ affetto da nullità insanabile il contratto di subappalto in assenza di autorizzazione da parte della Stazione appaltante che non viene informata a mezzo di comunicazione formale. Si tratta della c.d. nullità virtuale, tipica dei contratti contrari a norme imperative, ravvisandosi la ratio delle disposizioni di legge nello scopo di assicurare il controllo anteriore alla stipulazione del subappalto dell’identità e della qualità dei soggetti che si interpongono nell’esecuzione dei lavori pubblici nonché sulla destinazione del denaro pubblico, al fine di evitare manovre speculative di accaparramento degli appalti, id est evitando infiltrazioni della criminalità organizzata nel settore dei lavori pubblici.

E’ quanto emerge dalla sentenza del Tribunale di Lecce, ora in commento.

In fatto. L’Impresa [X] citava dinanzi al Tribunale di Lecce l’Impresa [Y], premettendo le circostanze di seguito indicate. In particolare, con scrittura privata in data 08.11.2010 l’attrice aveva appaltato lavori alla convenuta che, presa visione di luoghi, aveva dichiarato di possedere le capacità tecniche, le maestranze, i mezzi e le attrezzature adatte, e in numero sufficiente, all’esecuzione delle opere stesse. La scarsa dotazione di maestranze, invero, comportava uno slittamento della ultimazione dei lavori costringendo l’attrice ad avvalersi di altro personale per il montaggio delle strutture, con aggravio economico sulla convenuta. Al fine di evitare l’applicazione della penale giornaliera, siccome prevista in contratto, l’appaltatrice sospendeva arbitrariamente i lavori. La stazione appaltante si determinava quindi a risolvere il contratto per grave inadempimento dell’appaltatrice alle obbligazioni assunte, come contrattualmente previsto. A seguito di ciò, la Stazione appaltante agiva in giudizio concludendo perché il Tribunale, nel merito, in via principale, accertasse e dichiarasse la risoluzione per grave inadempimento del contratto di appalto condannando l’appaltatrice (convenuta) al risarcimento di tutti i danni sofferti dalla stazione appaltante (attrice). Costituitasi la convenuta, che proponeva domanda riconvenzionale e istanza di chiamata in causa di terzo, questa esponeva che con scrittura privata le erano stati affidati dalla attrice [X] i lavori di cui si discuteva, in assenza di autorizzazione al subappalto del Comune, lavori che risultavano di difficile esecuzione anche per le frequenti piogge che avevano reso il cantiere un pantano nonché per il ritardo della committente nella consegna dei materiali da montare. Peraltro, la stessa impresa subappaltatrice [Y] aveva quindi richiesto alla appaltatrice (subappaltante) [X] una verifica in contraddittorio alla quale [X] si era però rifiutata di partecipare. Mancava dunque una giusta causa di risoluzione del rapporto in quanto la subappaltatrice non aveva mai rifiutato di completare l’opera appaltata e la causa di scioglimento del contratto avrebbe dovuto ricondursi all’inadempimento di non scarsa importanza dell’appaltatrice (subappaltante) ovvero quanto meno al suo recesso dal contratto con conseguente obbligo di tenere indenne [Y] delle perdite subìte e del mancato guadagno. La subappaltatrice chiedeva di essere tenuta indenne, in caso di condanna, dalla [Z], Società di assicurazione. La subappaltatrice concludeva chiedendo al Tribunale, per quel che qui rileva, di dichiarare la nullità, ex art. 1418 c.c. del contratto di subappalto del 08.11.2010 per violazione di norma imperativa (art. 118 D.Lgs. 12.04.2006, n. 163), per l’effetto rigettando la domanda di risarcimento danni da inadempimento contrattuale proposta dall’attrice perché improponibile, inammissibile e comunque infondata in fatto e in diritto. Chiamata in causa e costituitasi la [Z], questa esponeva che la copertura assicurativa nei confronti di [Y] non poteva ritenersi validamente operativa avendo l’Impresa omesso di denunziare l’evento entro tre giorni da quando aveva avuto cognizione del fatto, così decadendo dal diritto di garanzia, mai validamente acquistato. In ogni caso la polizza non copriva i danni derivanti da inadempimento contrattuale ma solo ed esclusivamente danni accidentali e fortuiti cagionati a terzi, a beni e persone, occasionalmente occorsi durante lo svolgimento della attività professionale denunciata in polizza.

In diritto. Il Giudice preliminarmente evidenziava che il contratto sottoscritto tra [X] ed [Y] costituiva a tutti gli effetti un contratto di subappalto, come qualificato dall’art. 118, comma 8, del D.Lgs. 163/2006 c.d. ‘Codice dei Contratti Pubblici’, e, in quanto tale, «da sottoporre all’autorizzazione della stazione appaltante». Nonostante la clausola prevista dal contratto sottoscritto tra le parti permettesse il subappalto a terzi di parte delle opere da eseguirsi dalla Impresa [X], il contratto di subappalto non venne autorizzato dalla Stazione appaltante – secondo quanto previsto dall’art. 170, comma 3, D.P.R. 207/2010, e dallo stesso art. 118, commi 2 e 8, del D.Lgs. 163/2006, e ciò in violazione dell’art. 21 della legge n.646/1982 – alla quale non venne data comunicazione formale del contratto di subappalto siglato tra le parti. In tal guisa, il contratto di subappalto è affetto da nullità insanabile, come rilevato altresì dalla terza chiamata in causa società di assicurazione. Il Giudice ricorda che l’originario art. 339 della legge sui lavori pubblici già vietava il subappalto, prevendo la rescissione del contratto di appalto, a salvaguardia del principio della conduzione personale dei lavori, ma pur sempre a protezione degli interessi prevalentemente contrattuali della P.A.. La norma menzionata è stata poi sostituita dall’art. 21 della legge 646/1982, la quale esclude la possibilità di subappalto di opere pubbliche senza l’autorizzazione della P.A. appaltante, ovverosia della possibilità che l’appaltatore di opera pubblica possa cedere in subappalto o a cottimo l’esecuzione delle opere medesime o di una loro parte, senza l’autorizzazione della “autorità competente”.

«Il divieto di subappalto», ricorda il giudice leccese, «la cui origine risiede nell’art. 1656 c.c., finalizzato a prevenire il rischio di infiltrazioni criminali negli appalti pubblici, venne superato con il regime autorizzatorio previsto dall’art. 21 della L. 13.9.1982 n. 646, previo accertamento dei requisiti di idoneità tecnica del subappaltatore. Una volta ottenuto l’affidamento dei lavori, infatti, l’impresa appaltatrice…deve provvedere al deposito del contratto di subappalto presso la stazione appaltante almeno venti giorni prima della data di effettivo inizio delle relative prestazioni al fine di ottenerne l’autorizzazione», giusta le previsioni dell’art. 170, comma 3, del D.P.R. n.207/2010, che individua la documentazione che è tenuto a presentare l’appaltatore alla stazione appaltante, a corredo di apposita istanza, come prescrive l’art. 118, commi 2 e 8, del D.Lgs. n. 163/2006. «La disposizione di cui all’art. 21 della L. 13.9.1982 n. 646, inserita in una legge contenente anche norme di prevenzione di carattere patrimoniale per la lotta contro la criminalità organizzata e mafiosa, è chiaramente in funzione di tutela preventiva della collettività dalla ingerenza mafiosa (e della criminalità organizzata in genere) nell’esecuzione di opere pubbliche. Lo scopo è quello di assicurare il controllo anteriore alla stipulazione del subappalto dell’identità e della qualità dei soggetti che si interpongono nell’esecuzione dei lavori pubblici nonché sulla destinazione del denaro pubblico, al fine di evitare manovre speculative di accaparramento degli appalti; si tratta della c.d. nullità virtuale, tipica dei contratti contrari a norme imperative».

La legge 646/1982 ha accomunato nella sanzione sia il sub-committente sia il sub-appaltatore ed essendo la fattispecie illecita integrata dalla stessa conclusione del contratto di subappalto, si configura la fattispecie del contratto-reato in cui è la stessa conclusione del contratto a subìre il giudizio di riprovevolezza dell’ordinamento e nel quale è di conseguenza innegabile la contrarietà dell’accordo ad una norma imperativa, e quindi la nullità, ex art. 1418, comma 1, c.c., del medesimo.

In conclusione, la mancata comunicazione alla stazione appaltante del subappalto delle opere oggetto di detto contratto determina la nullità del contratto e, pertanto, l’infondatezza delle domande formulate dalle attrice, non avendo questa titolo alcuno per far valere la risoluzione di un titolo contrattuale nullo e chiedere il risarcimento del danno per inadempimento addebitabile alla impresa convenuta (subappaltatrice). Di conseguenza, l’assicurazione di quest’ultima nulla deve sborsare a titolo di garanzia.

Spese compensate per la complessità della questione.

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