Non va esclusa l’Impresa dalla gara senza controfirma sui plichi

imprese-gare-firma-assistenza-legale-roma

Non si può escludere l’Impresa dalla gara se manca la controfirma sui plichi

T.A.R. Campania, Sez. Salerno, 19.04.2016 n. 1031

Con la sentenza in commento i giudici amministrativi hanno riammesso alla gara la società ricorrente esclusa dalla procedura sul rilievo della mancata controfirma sui lembi di chiusura del plico contenente l’offerta, laddove i lembi di chiusura erano chiusi con bande di nastro adesivo di colore bianco opaco; l’esclusione era altresì motivata sulla circostanza che la Commissione di gara aveva dato altresì atto, a verbale, che «in alcuni punti si intravvede in trasparenza una colorazione rossa che potrebbe risultare ceralacca, ma non si evidenzia il timbro con le controfirme».

Tenuto conto che il preavviso di ricorso presentato dalla ricorrente [i.e. strumento deflattivo disciplinato all’art. 243 bis del Codice degli Appalti, attraverso il quale si stimola il contraddittorio tra il soggetto non aggiudicatario e la stazione appaltante] non aveva sortito effetto alcuno, la stessa proponeva ricorso, dinanzi al T.A.R. territorialmente competente, avverso la propria estromissione da gara, affidandolo alle seguenti censure: «1) Violazione e falsa applicazione della lex specialis; del giusto procedimento; dell’art. 46 del d. l.vo 163/2006; Eccesso di potere per insussistenza dei presupposti: le modalità di chiusura del plico contenente l’offerta erano state tali, da assicurarne compiutamente la segretezza; del resto, la stessa stazione appaltante non aveva riscontrato alcuna alterazione o manomissione di tale plico; anzi, la ricorrente asseriva d’aver predisposto il plico in questione, sia apponendo le firme sui lembi di chiusura, sia apponendovi il sigillo di ceralacca, il che non era stato smentito dalla Commissione, la quale aveva intravisto, in trasparenza, la colorazione rossa della ceralacca; inoltre, l’art. 46 sanzionava con l’esclusione soltanto i casi di non integrità dei plichi ed altre irregolarità relative alla chiusura dei medesimi, tali da far ritenere, in concreto, la violazione del principio della segretezza delle offerte; ma tali circostanze concrete non erano state affatto specificate, nel verbale in cui era stata comminata la sanzione espulsiva; 2) Violazione del giusto procedimento e del principio del favor partecipationis: erano richiamati vari arresti giurisprudenziali che, attesa la vincolatività del principio di matrice comunitaria di cui sopra, avevano deciso per l’ampliamento, in generale, della platea dei concorrenti alle gare ad evidenza pubblica; 3) In via subordinata, per la declaratoria d’illegittimità della lex specialis; Violazione dell’art. 46 del d. l.vo 163/2006 e del principio del favor partecipationis: ove, contrariamente a quanto sopra osservato, la clausola del bando dovesse essere interpretata nel senso che la ricorrente andava esclusa dalla gara, nonostante l’integrità del plico contenente l’offerta, la stessa si palesava illegittima, poiché posta in violazione del principio della tassatività delle cause d’esclusione e del principio, di marca comunitaria, di cui sopra».

All’esito dell’udienza in camera di consiglio, i giudici accoglievano l’istanza cautelare articolata in ricorso, «attesa altresì l‘emergenza di un irreparabile pregiudizio e sussistendo quindi un caso di estrema gravità ed urgenza che legittima, ai sensi dell’art. 119 comma 4 c. p. a., la concessione della cautela richiesta, nella forma dell’ammissione con riserva della ricorrente al prosieguo della procedura di gara, tecnicamente ancora possibile, giusta i chiarimenti forniti oralmente dal difensore della C. M., nel corso dell’odierna udienza camerale», fissando la data della pubblica udienza.

Conclusa la discussione alla successiva udienza pubblica, il Tar provvedeva a decidere il ricorso pronunciando la sentenza, nella specie di accoglimento.

I Giudici di primo grado rilevavano che la lex specialis di gara aveva espressamente collegato le formalità [controfirma e sigillatura sui lembi di chiusura] all’esigenza di assicurare la segretezza dell’offerta che non è stata, invero, mai posta in discussione avendo la stazione appaltante sostenuto che detta previsione capitolare fosse piuttosto tesa a garantire la provenienza e la paternità dell’offerta, interpretazione, tuttavia, in contrasto con il dato letterale del bando. Quindi, dopo aver richiamato l’orientamento giurisprudenziale – «L’apposizione della controfirma sui lembi sigillati della busta che la contiene mira a garantire il principio della segretezza dell’offerta e dell’integrità del plico. La norma di cui all’art. 46 comma 1 bis, d. lg. n. 163 del 2006 stabilisce che le irregolarità relative alla chiusura dei plichi, diverse dalla non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione, sono causa di esclusione solo se sono tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte (nel caso di specie, non risulta che tale valutazione in concreto sia stata fatta ma anzi risulta che la busta sia sostanzialmente integra e che la mancanza delle firme sui due lembi è supplita dall’apposizione della ceralacca sui medesimi)” (T. A. R. Milano (Lombardia), Sez. III, 2/04/2015, n. 880); “In tema di partecipazione a gare per l’affidamento di appalti pubblici, la clausola del disciplinare che prescrive, a pena di esclusione, che tanto il plico esterno che le buste interne debbano essere sigillati con ceralacca, controfirmati e timbrati su tutti i lembi di chiusura, compresi quelli predisposti già chiusi dal fabbricante, va interpretata nel senso che le irregolarità considerate possono determinare l’esclusione solo qualora le modalità di chiusura adoperate dal concorrente siano concretamente idonee a rendere possibile la manomissione del contenuto, sicché essa è nulla e va comunque disapplicata nella parte in cui sancisce l’esclusione per la mancanza di controfirma in presenza della regolare sigillatura del plico, con l’ulteriore conseguenza che la qualificazione legislativa del vizio in termini di nullità esclude che la relativa domanda sia subordinata all’ordinario termine di decadenza” (T. A. R. L’Aquila (Abruzzo), Sez. I, 5/07/2013, n. 647 – altra massima, ricavabile dalla stessa sentenza, recita: “In tema di partecipazione a gare per l’affidamento di appalti pubblici, se la sigillatura di tutti i lembi è di per sé misura idonea ad escludere anche la mera possibilità o probabilità che il contenuto della busta possa essere manomesso senza lasciare tracce, l’imposizione anche della controfirma appare misura a tal fine superflua e perciò vietata a norma dell’art. 46 comma 1 bis, d. lg. 12 aprile 2006 n. 163”); cfr., anche, T. A. R. Catania (Sicilia), Sez. II, 3/12/2009, n. 2023: “Costituisce senza dubbio un aggravamento del procedimento di gara per l’affidamento di un appalto pubblico richiedere la controfirma sui lembi di chiusura della busta contenente l’istanza. Trattasi infatti di adempimento che non riveste particolare utilità nel corretto svolgimento della pubblica selezione e che dunque si pone in violazione del principio di proporzionalità e ragionevolezza nonché del divieto di inutile aggravamento del procedimento di cui all’art. 1 comma 2 l. n. 241 del 1990 – il T.A.R. ha accolto il ricorso allineandosi nel solco di detto orientamento che, privilegiando l’aspetto sostanzialistico della verifica dell’integrità dell’offerta, appare, anche, maggiormente in linea con il principio della salvaguardia della più ampia partecipazione alle gare pubbliche (favor partecipationis).

Si tratta, conclusivamente, di una questione soprattutto formale, tenuto conto che è lo stesso bando di gara a collegare l’incombente della sottoscrizione alla riservatezza della proposta contenuta nella busta.

Alla Comunità Montana resistente, il pagamento delle spese di giustizia.

Condividi sui socials:Share on FacebookShare on Google+Tweet about this on TwitterShare on LinkedIn

Lascia un commento

Il tuo indirizzo email non sarà pubblicato. I campi obbligatori sono contrassegnati *