Categoria: giurisprudenza amministrativa

consigliostato

Aggiudicazione: decorrenza del termine per l’impugnazione

La V Sezione del Consiglio di Stato[1] ha ribadito che “Il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione da parte dei concorrenti non aggiudicatari inizia a decorrere dal momento in cui essi hanno ricevuto la comunicazione di cui all’art.76, co. 5, lett. a), d.lgs. n.50/2016, e non dal momento, eventualmente successivo, in cui la Stazione Appaltante abbia concluso con esito positivo la verifica del possesso dei requisiti di gara in capo all’aggiudicatario”.

Nella fattispecie alla attenzione dei Giudici di Palazzo Spada, l’Amministrazione:: (i) aveva provveduto all’approvazione delle operazioni di gara; (ii) aveva aggiudicato alla Società [x]; (iii) aveva precisato che l’aggiudicazione definitiva sarebbe divenuta efficace dopo la verifica dei requisiti e che il contratto non poteva essere sottoscritto prima di trentacinque giorni dall’invio dell’ultima comunicazione del provvedimento di aggiudicazione. La “aggiudicazione” della gara era stata trasmessa con PEC il 21.09.2017 a tutte le ditte che avevano partecipato alla gara medesima, con espresso rinvio alla relativa determina pubblicata, come prescritto, nella sezione “Amministrazione trasparente” del sito web dell’Amministrazione Comunale cui erano allegati tutti i verbali.

Sul punto, i Giudici amministrativi hanno chiarito come la necessità di accelerare al massimo la definizione dei contenziosi in materia di appalti e di certezza, abbia comportato l’eliminazione, nel nuovo Codice degli Appalti (art. 32 del d.lgs. n. 50 del 2016), della tradizionale categoria della “aggiudicazione provvisoria”, distinguendo solo tra la “proposta di aggiudicazione”, che è quella adottata dal seggio di gara, ai sensi dell’art. 32, co.5, e che, ai sensi dell’art. 120, co. 2-bis ultimo periodo del codice del processo amministrativo, non costituisce provvedimento impugnabile; e la “aggiudicazione” tout court che è il provvedimento conclusivo di aggiudicazione e che diventa efficace dopo la verifica del possesso dei requisiti di cui all’art. 33, co. 1 del cit. d.lgs. n. 50 della predetta proposta da parte della Stazione Appaltante.

In tale sistematica, la verifica dei requisiti di partecipazione è dunque una mera condizione di efficacia dell’aggiudicazione e non di validità in quanto attiene sotto il profilo procedimentale alla “fase integrativa dell’efficacia” di un provvedimento esistente ed immediatamente lesivo, la cui efficacia è sottoposta alla condizione della verifica della proposta di aggiudicazione di cui al cit. art. 33 circa il corretto espletamento delle operazioni di gara e la congruità tecnica ed economica della relativa offerta”.

Il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione da parte dei concorrenti non aggiudicatari inizia a decorrere dal momento in cui essi hanno ricevuto la comunicazione di cui all’art.76, co. 5, lett. a), d.lgs. n.50/2016, e non dal momento, eventualmente successivo, in cui la Stazione Appaltante abbia concluso con esito positivo la verifica del possesso dei requisiti di gara in capo all’aggiudicatario.

Nella specie, in base alla normativa vigente, il termine decadenziale doveva essere computato a partire dalla comunicazione PEC del 21.09.2017.

[1] 15.03.2019 n. 1710

consigliostato

Fatturato specifico. Natura. Finalità. Possesso dei requisiti speciali in sede di gara.

«…la giurisprudenza amministrativa riguardante il possesso del requisito del “fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell’appalto” così attualmente codificato dall’art. 83, comma 4, lett. a), del d.lgs. n. 50 del 2016» ha precisato che «“quando il bando prevede l’ammissione esclusivamente delle imprese che hanno prodotto negli anni precedenti un determinato fatturato non globale, ma specificamente attinente a rapporti identici o analoghi a quello da instaurare in esito al procedimento…la stazione appaltante non richiede un requisito di natura finanziaria (per la quale si provvede, ad esempio, con il richiamo al fatturato globale), ma un requisito di natura tecnica (consistente nel possesso di precedenti esperienze che consentono di fare affidamento sulla capacità dell’imprenditore di svolgere la prestazione richiesta)[…].” (così, tra le altre, Cons. Stato, sez. V, 23 febbraio 2015, n. 864».

Lo ha sancito il Consiglio di Stato con la sentenza n.6943[1] depositata dalla V Sezione, intervenendo sul tema del possesso dei requisiti speciali in sede di gara, con precipuo riferimento a quanto disciplinato dall’art. 83, comma 4, lett. a), del d.lgs. n. 50 del 2016.

Con la richiamata pronuncia, Palazzo Spada boccia il ricorso proposto dalla società sportiva ricorrente avverso l’esclusione della stessa dalla gara, aggiudicata in favore di una diversa società sportiva, indetta da parte di un Comune per l’affidamento in concessione d’uso della piscina comunale.

Il Tribunale di primo grado, sostanzialmente, aveva affermato che, ai fini della capacità economico-finanziaria, richiesta dal bando, il volume d’affari dovesse essere conseguito mediante la percezione di corrispettivi nell’esercizio dell’attività di gestione delle piscine, perciò riferito all’oggetto specifico della gara e non quale volume di affari globale, e ad uguale conclusione perviene il Consiglio di Stato che ha ritenuto che il principio, sopra ricordato, è «evidentemente finalizzato a garantire che la selezione venga svolta tra concorrenti che diano prova di adeguata affidabilità nell’espletamento di un determinato servizio, per aver avuto precedenti esperienze nel settore di attività oggetto di gara o in settori analoghi (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 06.04.2017 n. 1608; nonché già sez. V, 28.07.2015 n. 3717 e 25.06.2014 n. 3220); con la precisazione che, pur rilevando l’identità del settore imprenditoriale o professionale, il confronto va fatto in concreto tenendo conto del contenuto intrinseco delle prestazioni (Consiglio di Stato, V, 12.05.2017 n. 2227)».

Il Collegio rigetta l’appello proposto.

[1] Sez. V, 10.12.2018

avvalimento

Il contratto di avvalimento non può essere generico e l’omissione non è superabile col soccorso istruttorio

Il T.A.R. per la Lombardia[1] si è pronunciato in ordine ai contenuti che deve avere il contratto di avvalimento – a cui era ricorsa l’Impresa, che era poi  risultata aggiudicataria dell’appalto –  contratto che prevedeva, come riporta la sentenza sulla base dei documenti agli atti, che “l’Ausiliaria si obbliga ad assicurare la capacità tecnica di […] ponendo a disposizione, su semplice richiesta di questa, le risorse aziendali, il personale, le risorse tecniche, le attrezzature, i macchinari o quant’altro necessario ai fini dell’esecuzione del contratto di appalto”.

I giudici milanesi, richiamando precedenti orientamenti giurisprudenziali sviluppatisi in materia, hanno ribadito che il contratto di avvalimento deve indicare, in maniera chiara e determinata, le risorse, i mezzi o gli altri elementi necessari messi a disposizione.

«E’ noto che l’istituto dell’avvalimento è finalizzato a garantire la massima partecipazione alle gare pubbliche, consentendo alle imprese non munite dei requisiti partecipativi, di giovarsi delle capacità tecniche ed economico-finanziarie di altre imprese; il principio generale che permea l’istituto è quello secondo cui, ai fini della partecipazione alle procedure concorsuali, il concorrente, per dimostrare le capacità tecniche, finanziarie ed economiche, nonché il possesso dei mezzi necessari all’esecuzione dell’appalto e richiesti dal relativo bando, è abilitato a fare riferimento alla capacità e ai mezzi di uno o più soggetti diversi, ai quali può ricorrere tramite la stipulazione di un apposito contratto di avvalimento (tra le tante Consiglio di Stato, sez. V, 19 maggio 2015, n. 2547; Consiglio di Stato, sez. V,13 marzo 2014, n. 1251). In ordine al contenuto dei contratti di avvalimento, la giurisprudenza è orientata nel ritenere indispensabile la specificazione delle risorse e dei mezzi aziendali messi a disposizione dell’impresa concorrente, al precipuo fine di rendere concreto e verificabile dalla stazione appaltante la natura e la consistenza degli elementi messi a disposizione, poiché l’avvalimento non consiste nel “prestito” di un mero valore astratto (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 8 maggio 2014, n. 2365). L’avvalimento non deve risolversi nel prestito di un valore teorico o astratto, ma è necessario che dal contratto risulti chiaramente l’impegno dell’impresa ausiliaria a prestare specifiche risorse, sicché risulta “insufficiente allo scopo la sola e tautologica riproduzione, nel testo dei contratti di avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle “risorse necessarie di cui è carente il concorrente”, o espressioni equivalenti” (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 25 febbraio 2014, n. 887; Consiglio di Stato, sez. III,7 aprile 2014, n. 1636; Consiglio di Stato, sez. IV, 16 gennaio 2014, n. 135; Consiglio di Stato, sez. V, 27 aprile 2015, n. 2063). E’ dunque necessario che il contratto descriva, a seconda dei casi, i mezzi, il personale, le prassi e tutti gli altri elementi aziendali che concernono la qualità o la capacità messa a disposizione, in dipendenza dell’oggetto dell’appalto (giur cit.). L’esigenza di specificità non sottende un vuoto formalismo, ma è funzionale a consentire all’amministrazione di verificare che la sinergia aziendale, realizzata con l’avvalimento, sia effettiva ed idonea a consentire la regolare esecuzione del contratto d’appalto, e non già limitata ad un mero impegno cartolare, che in alcuni casi potrebbe essere preordinato ad eludere le norme generali o di lex specialis sui requisiti di partecipazione a procedure di affidamento di appalti pubblici (Consiglio di Stato, sez. V, 23 ottobre 2014, n. 5244). […] Sul punto è sufficiente considerare che ci si impegna a mettere a disposizione “attrezzature”, di cui non viene indicata la natura, la qualità e la quantità e, nel contempo, si offrono “risorse aziendali”, senza precisarne la consistenza, “personale”, senza precisarne il numero, la qualifica e le mansioni, oltre che “strumenti organizzativi”, di cui non viene indicata neppure la natura. La spiccata genericità dei contratti di avvalimento in questione rende il relativo oggetto non solo indeterminato, ma pure indeterminabile, in quanto dal contratto non emergono elementi tali da consentirne la specificazione sulla base del tenore complessivo del documento (cfr. in argomento, Consiglio di Stato, Ad. Plen., 4 novembre 2016, n. 23)».

Neppure il soccorso istruttorio salva il contratto di avvalimento così formulato. «Invero, tale genericità, rendendo l’oggetto del contratto indeterminato ed indeterminabile, si traduce nella nullità radicale del contratto stesso e non in una mera irregolarità formale o documentale e, del resto, la nullità – operando ovviamente ab origine – comporta che il concorrente sia privo del requisito di capacità oggetto di avvalimento sin dal momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, il che ne impone l’esclusione dalla procedura medesima (cfr. di recente Consiglio di Stato, Sez. III, 19 giugno 2017, n. 2985; Tar Lombardia Milano, sez. IV, 22 gennaio 2018, n. 157). Va, pertanto, ribadito che in ragione dell’indeterminatezza dei contratti di avvalimento utilizzati, la società […] era priva del requisito di partecipazione di cui si tratta e doveva essere esclusa dalla procedura ad evidenza pubblica, con conseguente fondatezza della censura in esame».

 

[1] Sez. IV, 21.02.2018 n. 498

subappalto

Sul limite quantitativo al subappalto

Con Ordinanza recente il T.A.R. Milano[1], in un giudizio in cui la società ricorrente era stata esclusa dalla procedura di gara per aver superato la percentuale del 30% prevista come limite al subappalto dalla normativa nazionale [art. 105, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 18 aprile 2016], sospendendo il giudizio, ha rimesso alla Corte di Giustizia dell’Unione europea la questione relativa alla compatibilità della normativa nazionale sul subappalto con il diritto comunitario (in particolare con l’art. 71 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici).

In altri e più chiari termini, per il Collegio, il predetto limite sui subappalti potrebbe non essere conforme alla normativa europea ché, diversamente, non prevede alcuna limitazione quantitativa a riguardo.

Infatti, la vigente direttiva europea affronta il tema del subappalto all’articolo 71 che, secondo il T.A.R., “consente l’introduzione di previsioni più restrittive sotto diversi aspetti, ma non contempla alcun limite quantitativo al subappalto”.

Questo il quesito interpretativo formulato dal Collegio alla Corte di Giustizia:

Se i principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli articoli 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), l’articolo 71 della direttiva 2014/24del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, il quale non contempla limitazioni quantitative al subappalto, e il principio eurounitario di proporzionalità, ostino all’applicazione di una normativa nazionale in materia di appalti pubblici, quale quella italiana contenuta nell’articolo 105, comma 2, terzo periodo, del decreto legislativo18 aprile 2016, n. 50, secondo la quale il subappalto non può superare la quota del 30 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture”.

[1] Sez. I, 19.01.2018, n. 148

bando

Impugnazione delle clausole del bando di gara relative al criterio di aggiudicazione

L’impugnazione del criterio con cui si svolgerà la gara non può che essere posticipata al momento dell’aggiudicazione, momento in cui si attualizza la potenziale lesione.

Così, il T.A.R. Campania, Salerno[1], discostandosi dall’orientamento che richiede l’immediata impugnazione del bando di gara, ha ritenuto che soltanto con il provvedimento di aggiudicazione si attualizzi la lesività del criterio di aggiudicazione prescelto dalla Stazione Appaltante.

Questione simile, peraltro, è stata rimessa all’Adunanza Plenaria con ordinanza del Consiglio di Stato, Sez. III, del 7 novembre 2017, n. 5138 e, in attesa della decisione dell’Adunanza Plenaria dei Giudici di Palazzo Spada, il T.A.R. Salerno ha preso radicalmente posizione sul tema dell’onere di immediata impugnazione delle clausole del bando di gara relative al criterio di aggiudicazione.

A parere del T.A.R., l’impugnazione del criterio con cui si svolgerà la gara non può che essere posticipata al momento dell’aggiudicazione, momento in cui si attualizza la potenziale lesione.

 

[1] Sez. I, 03.01.2018, n.8

offerta

Alla dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà va allegato il documento di identità in quanto elemento indispensabile perché venga ad esistenza l’autocertificazione stessa, come costruita dall’art. 47 DPR 445/2000

In sede di partecipazione alla gara pubblica, la produzione della fotocopia del documento d’identità del dichiarante deve essere considerata elemento costitutivo dell’autocertificazione e, trattandosi di requisito formale ad substantiam dell’autocertificazione stessa, la sua mancanza non è regolarizzabile, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti, poiché l’allegazione di copia del documento d’identità costituisce adempimento di valore essenziale, vòlto a garantire l’esatta provenienza di ogni singola documentazione esibita.

E’ quanto emerge dalla sentenza del T.A.R. Lazio[1] pubblicata nei giorni scorsi dalla Sezione Prima Quater.

Bocciato il ricorso della Società esclusa dalla gara avendo la Commissione verificato, con determinazione in guisa non censurabile, che alla dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà non era allegato il documento di identità dell’Amministratore delegato della stessa Società.

Il Collegio ha evidenziato che il disciplinare di gara, nell’enunciare il contenuto dell’offerta tecnica, aveva richiesto espressamente la presentazione, da parte dei concorrenti, di una dichiarazione sostitutiva (ex artt. 38, 46 e 47 d.P.R. n. 445/2000 e s.m.i.) che attestasse una serie di dati ritenuti “elementi necessari dell’offerta tecnica”. «La norma del Disciplinare» – precisava il Collegio – «era altresì chiara (la proposizione è evidenziata in grassetto) nel prescrivere che gli indicati elementi dovessero essere dichiarati con “dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, presentata ai sensi dell’art. 47 del DPR 445/2000”».

Nel delineato contesto, la Commissione di gara, rilevata, nell’offerta tecnica della ricorrente, l’assenza di copia del documento di identità del dichiarante in allegato alla dichiarazione, ne proponeva l’esclusione, per essere elemento essenziale dell’offerta tecnica, in quanto elemento costitutivo dell’autocertificazione; chiarisce il Collegio poi che, ad essere sanzionata con l’esclusione del concorrente dalla gara, non è stata «la mancanza tout court della copia del documento di identità (in ipotesi reperibile altrove o integrabile con il soccorso istruttorio), bensì la mancanza della “dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, presentata ai sensi dell’art. 47 del DPR 445/2000” di cui al punto 2 dell’art. 6, ossia di un elemento essenziale dell’offerta tecnica».

Si è trattato di una carenza sostanziale e non già di una incompletezza formale, carenza che, per espressa disposizione di legge (art. 83, comma 9, D.Lgs. 50/2016), non può essere sanata con il soccorso istruttorio (cfr. T.A.R. Liguria, Sez. II, 28 febbraio 2017, n. 145) né con “l’utilizzo” del documento depositato nella busta contenente la documentazione amministrativa, come anche opinato, ricorda il Collegio, dalla ricorrente. «Operazione di “soccorso” quest’ultima che, forse, sebbene forzando il dato normativo, si sarebbe potuta ipotizzare qualora la concorrente avesse almeno inserito, in calce alla dichiarazione de qua, un rinvio espresso al documento depositato nella busta “A”».

Nel caso di specie, tuttavia, non avendo il ricorrente effettuato detto rinvio,  alla Commissione non restava altra scelta che considerare giuridicamente inesistente la dichiarazione sostitutiva, e a una tale constatazione non poteva non seguire l’esclusione dalla gara, non essendo necessario che la sanzione fosse prevista espressamente dalla disciplina di gara.

Alla Società ricorrente non resta che pagare le spese di lite.

[1] 04.10.2017, n. 10031

Soccorso-istruttorio

Il contratto di avvalimento e la procedura del soccorso istruttorio

Soccorso-istruttorio

In linea di principio, ove il contratto di avvalimento, pur non inserito nella offerta, sia già stato sottoscritto alla data di presentazione di questa, può essere acquisito con la procedura del soccorso istruttorio, e ciò in accordo con un significativo filone giurisprudenziale (TAR Toscana, sez. I, 15 luglio 2016, n. 1197; TAR Umbria, 2 gennaio 2017, n. 19).

E’ quanto emerge dalla sentenza[1] con cui i giudici amministrativi, pur ritenendo che, in astratto, l’avvalimento possa essere acquisito con la procedura del soccorso istruttorio, hanno precisato tuttavia che è onere in capo alla ricorrente produrre una copia del contratto idonea a dare adeguate garanzie giuridiche circa il fatto che il contratto sia già stato sottoscritto alla data di presentazione dell’offerta.

Nella fattispecie all’esame dei giudici, ciò non è avvenuto.

E sulla scorta dei rilievi della ricorrente, secondo cui «il contratto acquisito è privo di luogo di sottoscrizione e reca una data non validata da una evidenza notarile», il Collegio «ritiene fondato e assorbente il rilievo secondo cui la copia del contratto acquisita in sede di soccorso istruttorio (allegata con la produzione documentale della stazione appaltante) presenti una data (15 giugno 2016) che, pur essendo anteriore alla scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, risulta nondimeno priva di una certezza legale o comunque di un qualsivoglia elemento che consenta di documentarne l’autenticità».

Il ricorso è stato dunque accolto, con l’annullamento dell’impugnata aggiudicazione, e con la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato tra le parti, «ai fini del subentro dell’odierna ricorrente, che ha proposto apposita domanda, previo espletamento dei relativi adempimenti».

 

[1] T.A.R. per il Lazio, Sez. Seconda Quater, 19.07.2017 n. 8704

gara

Le cause di esclusione dalla gara devono essere ritenute di stretta interpretazione

E’ quanto emerge dalla sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia[1] che ha ribadito che le cause di esclusione devono essere ritenute di stretta interpretazione, senza che possa ritenersi consentita l’estensione analogica del contenuto delle stesse.

Il comma 8 dell’articolo 83 del D.Lgs. n. 50/2016, in continuità con il previgente comma 1 bis dell’articolo 46 del D.Lgs. n. 163/2016, pone il principio di tassatività delle cause di esclusione della gara, comminando la nullità delle previsioni della lex specialis di gara che stabiliscano cause di esclusione ulteriori e diverse rispetto a quelle normativamente fissate.

«La disposizione precitata», afferma il Collegio Friulano, «in realtà codifica l’orientamento sostanzialista già invalso nella più recente giurisprudenza amministrativa, per cui le cause di esclusione dalla gara, in quanto limitative della libertà di concorrenza, devono essere ritenute di stretta interpretazione, senza possibilità di estensione analogica (cfr., C.d.S., Sez. V^, sentenza n. 2064/2013), con la conseguenza che, in caso di equivocità delle disposizioni che regolano lo svolgimento della gara, deve essere preferita quell’interpretazione che, in aderenza ai criteri di proporzionalità e ragionevolezza, eviti eccessivi formalismi e illegittime restrizioni alla partecipazione (cfr., T.A.R. Lombardia – Milano, Sez. IV^, sentenza n. 208/2017)».

[1] Sezione I, 06.06.2017, n. 202

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Illegittima la scelta dell’Amministrazione di procedere con il criterio del prezzo più basso per i compensi relativi ai servizi legali messi a gara

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia[1] ha accolto il ricorso di alcune associazioni di categoria e di alcuni legali sulla base delle previsioni del nuovo codice degli appalti pubblici (D.Lgs. 50/2016), e prima ancora della direttiva 2014/24/UE, che attribuisce una netta preferenza per l’applicazione di criteri di aggiudicazione che si fondino su un complessivo apprezzamento del miglior rapporto qualità/prezzo, relegando il tradizionale criterio del prezzo più basso ad ipotesi tassativamente individuate al comma 4 dell’art. 95 del D.Lgs. 50/2016 secondo cui “Può essere utilizzato il criterio del minor prezzo: a) per i lavori di importo pari o inferiore a 1.000.000 di euro, tenuto conto che la rispondenza ai requisiti di qualità è garantita dall’obbligo che la procedura di gara avvenga sulla base del progetto esecutivo; b) per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato; c) per i servizi e le forniture di importo inferiore alla soglia di cui all’articolo 35, caratterizzati da elevata ripetitività, fatta eccezione per quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo”.

In altri e più chiari termini, precisa il T.A.R., «il criterio di aggiudicazione fondato sul rapporto qualità/prezzo costituisce un principio immanente al sistema che consente l’applicazione del prezzo più basso solo nei casi espressamente previsti».

E ciò vale soprattutto con riferimento al contratto d’opera intellettuale, al quale è pur sempre riconducibile l’attività legale, disciplinato dall’art. 2233 c.c. che, al secondo comma, così recita: «In ogni caso la misura del compenso deve essere adeguata all’importanza dell’opera e al decoro della professione».

Per questi motivo, i giudici di Lecce hanno ritenuto illegittima la scelta dell’amministrazione comunale di procedere, per l’affidamento messo in gara concernente sia il contenzioso sia l’attività stragiudiziale, con il criterio del prezzo più basso, risultando esso incompatibile con le disposizioni dell’art. 95 del codice dei contratti pubblici, secondo cui “salve le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative relative al prezzo di determinate forniture o alla remunerazione di servizi specifici, le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono all’aggiudicazione degli appalti e all’affidamento dei concorsi di progettazione e dei concorsi di idee, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo o sulla base dell’elemento prezzo o del costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia quale il costo del ciclo di vita, conformemente all’articolo 96” (comma 2).

[1] Lecce, Sezione II, 13.05.2017, n. 875

Beagle on green grass

Il Sindaco non può disporre il divieto di accesso di cani al parco pubblico perché è stata riscontrata “la presenza di numerosi escrementi canini in ambito urbano comunale”.

Il T.A.R. per la Toscana[1] ha accolto il ricorso proposto dalla Associazione “Lega per l’Abolizione della Caccia” e, per l’effetto, annullato l’atto impugnato rappresentato dalla ordinanza con la quale il Sindaco di un’Amministrazione comunale, avvalendosi dei poteri di cui all’art. 50, d.lgs. n. 267/2000, ha disposto il divieto di accesso di cani, anche accompagnati dai rispettivi conducenti, al parco pubblico, essendo stata riscontrata “la presenza di numerosi escrementi canini in ambito urbano comunale”.

Il Sindaco, infatti, secondo i giudici, può sì emettere ordinanze contingibili e urgenti, ma solamente in caso di emergenze sanitarie o di igiene pubblica a carattere esclusivamente locale; in altri e più chiari termini, “l’esercizio da parte del sindaco di tale potere extra ordinem presuppone il requisito della necessità di un intervento immediato, al fine di rimuovere uno stato di grave pericolo per l’igiene e/o la salute pubblica e caratterizzato da una situazione eccezionale e/o imprevedibile da fronteggiare per mezzo di misure straordinarie di carattere provvisorio e, pertanto, non adeguatamente contrastabile tramite l’utilizzo degli ordinari mezzi di carattere definitivo previsti dall’ordinamento giuridico”. E si tratta anche di ordinanze di natura provvisoria, in quanto solo in via temporanea può essere consentito l’uso di strumenti “extra ordinem“, che prevedono la compressione di diritti ed interessi privati con mezzi diversi da quelli tipici indicati dalla legge.

Il provvedimento del Sindaco non è sorretto da adeguata istruttoria che consenta di motivare in ordine all’esistenza effettiva di un’emergenza sanitaria o di igiene pubblica, tale evidentemente non potendo considerarsi la mera rilevazione di “escrementi canini in ambito urbano comunale”.

Resta da dire che la legge regionale n. 5972009 ha disciplinato la “tutela degli animali” da affezione, stabilendo all’art. 19 che “ai cani accompagnati dal proprietario o da altro detentore è consentito l’accesso a tutte le aree pubbliche e di uso pubblico, compresi i giardini, i parchi e le spiagge; in tali luoghi è obbligatorio l’uso del guinzaglio e della museruola qualora previsto dalle norme statali”, prevedendo, al secondo comma, che è vietato l’accesso ai cani solamente “in aree destinate e attrezzate per particolari scopi, come le aree gioco per bambini, qualora a tal fine sono chiaramente delimitate e segnalate con appositi cartelli di divieto”.

Al Comune non resta che pagare le spese di lite.

 

 

[1] Sentenza Sez. I, 16 maggio 2017, n. 694