Mese: marzo 2019

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Aggiudicazione: decorrenza del termine per l’impugnazione

La V Sezione del Consiglio di Stato[1] ha ribadito che “Il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione da parte dei concorrenti non aggiudicatari inizia a decorrere dal momento in cui essi hanno ricevuto la comunicazione di cui all’art.76, co. 5, lett. a), d.lgs. n.50/2016, e non dal momento, eventualmente successivo, in cui la Stazione Appaltante abbia concluso con esito positivo la verifica del possesso dei requisiti di gara in capo all’aggiudicatario”.

Nella fattispecie alla attenzione dei Giudici di Palazzo Spada, l’Amministrazione:: (i) aveva provveduto all’approvazione delle operazioni di gara; (ii) aveva aggiudicato alla Società [x]; (iii) aveva precisato che l’aggiudicazione definitiva sarebbe divenuta efficace dopo la verifica dei requisiti e che il contratto non poteva essere sottoscritto prima di trentacinque giorni dall’invio dell’ultima comunicazione del provvedimento di aggiudicazione. La “aggiudicazione” della gara era stata trasmessa con PEC il 21.09.2017 a tutte le ditte che avevano partecipato alla gara medesima, con espresso rinvio alla relativa determina pubblicata, come prescritto, nella sezione “Amministrazione trasparente” del sito web dell’Amministrazione Comunale cui erano allegati tutti i verbali.

Sul punto, i Giudici amministrativi hanno chiarito come la necessità di accelerare al massimo la definizione dei contenziosi in materia di appalti e di certezza, abbia comportato l’eliminazione, nel nuovo Codice degli Appalti (art. 32 del d.lgs. n. 50 del 2016), della tradizionale categoria della “aggiudicazione provvisoria”, distinguendo solo tra la “proposta di aggiudicazione”, che è quella adottata dal seggio di gara, ai sensi dell’art. 32, co.5, e che, ai sensi dell’art. 120, co. 2-bis ultimo periodo del codice del processo amministrativo, non costituisce provvedimento impugnabile; e la “aggiudicazione” tout court che è il provvedimento conclusivo di aggiudicazione e che diventa efficace dopo la verifica del possesso dei requisiti di cui all’art. 33, co. 1 del cit. d.lgs. n. 50 della predetta proposta da parte della Stazione Appaltante.

In tale sistematica, la verifica dei requisiti di partecipazione è dunque una mera condizione di efficacia dell’aggiudicazione e non di validità in quanto attiene sotto il profilo procedimentale alla “fase integrativa dell’efficacia” di un provvedimento esistente ed immediatamente lesivo, la cui efficacia è sottoposta alla condizione della verifica della proposta di aggiudicazione di cui al cit. art. 33 circa il corretto espletamento delle operazioni di gara e la congruità tecnica ed economica della relativa offerta”.

Il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione da parte dei concorrenti non aggiudicatari inizia a decorrere dal momento in cui essi hanno ricevuto la comunicazione di cui all’art.76, co. 5, lett. a), d.lgs. n.50/2016, e non dal momento, eventualmente successivo, in cui la Stazione Appaltante abbia concluso con esito positivo la verifica del possesso dei requisiti di gara in capo all’aggiudicatario.

Nella specie, in base alla normativa vigente, il termine decadenziale doveva essere computato a partire dalla comunicazione PEC del 21.09.2017.

[1] 15.03.2019 n. 1710

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Attività stragiudiziale. Il conferimento dell’incarico può essere provato a mezzo di testimoni?

La prima sezione della Cassazione, con la sentenza n. 29614/2018, pubblicata il 16 novembre 2018, ha concluso rispondendo affermativamente al quesito, ovverosia che “il mandato professionale per l’espletamento di attività di consulenza e, comunque, di attività stragiudiziale non deve essere provato necessariamente con la forma scritta, ad substantiam ovvero ad probationem, poiché può essere conferito in qualsiasi forma idonea a manifestare il consenso delle parti e il giudice, in sede di accertamento del relativo credito nel passivo fallimentare, tenuto conto della qualità delle parti, della natura del contratto e di ogni altra circostanza, può ammettere l’interessato a provare, anche con testimoni, sia il contratto che il suo contenuto”.

Inoltre, hanno concluso gli Ermellini, non “osta all’ammissione di una simile prova il disposto dell’art. 2233, comma 3, cod. civ., che prescrive la forma scritta per i patti che stabiliscono i compensi professionali degli avvocati, in quanto questa prescrizione riguarda non l’esistenza del mandato professionale, ma la sola misura del compenso”.

A riguardo, utile ricordare anche altra giurisprudenza di legittimità secondo cui “il rapporto di prestazione d’opera professionale, la cui esecuzione sia dedotta dal professionista come titolo del diritto al compenso, postula l’avvenuto conferimento del relativo incarico in qualsiasi forma idonea a manifestare inequivocabilmente la volontà di avvalersi della sua attività e della sua opera da parte del cliente convenuto per il pagamento di detto compenso” (Cass. Civ., Se. II, 24.01.2017, n. 1792). In altri e più chiari termini, il professionista può dimostrare il ricevimento dell’incarico – presupposto del diritto al compenso – anche attraverso la produzione di e-mail o di fax, perché il conferimento può avvenire in qualsiasi forma, inclusa quella verbale, purché idonea a esplicitare il consenso delle parti sullo stesso.