Mese: maggio 2017

Beagle on green grass

Il Sindaco non può disporre il divieto di accesso di cani al parco pubblico perché è stata riscontrata “la presenza di numerosi escrementi canini in ambito urbano comunale”.

Il T.A.R. per la Toscana[1] ha accolto il ricorso proposto dalla Associazione “Lega per l’Abolizione della Caccia” e, per l’effetto, annullato l’atto impugnato rappresentato dalla ordinanza con la quale il Sindaco di un’Amministrazione comunale, avvalendosi dei poteri di cui all’art. 50, d.lgs. n. 267/2000, ha disposto il divieto di accesso di cani, anche accompagnati dai rispettivi conducenti, al parco pubblico, essendo stata riscontrata “la presenza di numerosi escrementi canini in ambito urbano comunale”.

Il Sindaco, infatti, secondo i giudici, può sì emettere ordinanze contingibili e urgenti, ma solamente in caso di emergenze sanitarie o di igiene pubblica a carattere esclusivamente locale; in altri e più chiari termini, “l’esercizio da parte del sindaco di tale potere extra ordinem presuppone il requisito della necessità di un intervento immediato, al fine di rimuovere uno stato di grave pericolo per l’igiene e/o la salute pubblica e caratterizzato da una situazione eccezionale e/o imprevedibile da fronteggiare per mezzo di misure straordinarie di carattere provvisorio e, pertanto, non adeguatamente contrastabile tramite l’utilizzo degli ordinari mezzi di carattere definitivo previsti dall’ordinamento giuridico”. E si tratta anche di ordinanze di natura provvisoria, in quanto solo in via temporanea può essere consentito l’uso di strumenti “extra ordinem“, che prevedono la compressione di diritti ed interessi privati con mezzi diversi da quelli tipici indicati dalla legge.

Il provvedimento del Sindaco non è sorretto da adeguata istruttoria che consenta di motivare in ordine all’esistenza effettiva di un’emergenza sanitaria o di igiene pubblica, tale evidentemente non potendo considerarsi la mera rilevazione di “escrementi canini in ambito urbano comunale”.

Resta da dire che la legge regionale n. 5972009 ha disciplinato la “tutela degli animali” da affezione, stabilendo all’art. 19 che “ai cani accompagnati dal proprietario o da altro detentore è consentito l’accesso a tutte le aree pubbliche e di uso pubblico, compresi i giardini, i parchi e le spiagge; in tali luoghi è obbligatorio l’uso del guinzaglio e della museruola qualora previsto dalle norme statali”, prevedendo, al secondo comma, che è vietato l’accesso ai cani solamente “in aree destinate e attrezzate per particolari scopi, come le aree gioco per bambini, qualora a tal fine sono chiaramente delimitate e segnalate con appositi cartelli di divieto”.

Al Comune non resta che pagare le spese di lite.

 

 

[1] Sentenza Sez. I, 16 maggio 2017, n. 694

Soccorso-istruttorio

Il soccorso istruttorio salva l’Impresa la cui offerta contenente la cauzione non è corredata dall’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia per l’esecuzione del contratto

E’ quanto emerge dalla sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia[1] che ha accolto il ricorso di una società, mandataria di una costituenda associazione temporanea di imprese (ATI), esclusa dalla procedura per la mancanza nell’offerta del requisito previsto nel disciplinare di gara che – in conformità alla previsione dell’art. 93, comma 8, del D.Lgs. 50/2016 – imponeva che l’offerta contenente la cauzione provvisoria del 2% dell’importo dell’appalto fosse corredata, a pena di esclusione, dall’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia per l’esecuzione del contratto, di cui all’art. 103 del D.Lgs. 50/2016, qualora l’offerente risultasse aggiudicatario.

Tale omissione non comporta, sostiene il Giudice amministrativo, l’automatica esclusione dell’offerta, bensì l’onere per la stazione appaltante di attivare il procedimento di soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, secondo periodo, del D.Lgs. 50/2016, con il pagamento di una sanzione pecuniaria.

E ciò in quanto l’impegno di un terzo, ovverosia del fideiussore, al rilascio della garanzia non costituisce un elemento dell’offerta tecnica o economica, bensì un differente elemento della domanda di partecipazione, riguardante il regime delle cauzioni da rilasciarsi da parte degli operatori, ma non incide sul concreto contenuto dell’offerta tecnica o economica da valutarsi da parte della stazione appaltante ai fini dell’attribuzione del punteggio ai partecipanti alla procedura di gara.

E se le conclusioni alle quali perviene il Collegio sono confortate dalla giurisprudenza formatasi nella vigenza del pregresso codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 163/2006), le medesime conclusioni trovano ancor più conferma nella circostanza che è il decreto correttivo al codice dei contratti pubblici a evidenziare come l’evoluzione legislativa è nel senso dell’ampliamento degli spazi del soccorso istruttorio, per evitare l’esclusione dalle pubbliche gare per omissioni meramente formali e prive di sostanziale rilevanza (cfr. il nuovo testo dell’art. 83, comma 9, così come introdotto dal D.Lgs. 56/2017 di correzione del D.Lgs. 50/2016).

 

 

[1] Sezione IV, 19.05.2017, n. 1125

codiceappalti

Appalti. Onere di impugnazione delle clausole del bando di gara.

La Sezione III del Consiglio di Stato[1] ha precisato che «l’onere di impugnare immediatamente le previsioni della legge di gara non concerne solo quelle in senso classico “escludenti”, che prevedono requisiti soggettivi di partecipazione (Ad. plen., 29 gennaio 2003, n. 1), ma anche le clausole afferenti alla formulazione dell’offerta, sia sul piano tecnico che economico, laddove esse rendano (realmente) impossibile la presentazione di una offerta (v., ex plurimis, Cons. St., sez. IV, 11 ottobre 2016, n. 4180)».

Con detta pronuncia il Consiglio di Stato ha richiamato la giurisprudenza recente e le sue puntualizzazioni, con riferimento a:

a) le prescrizioni, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale (v., in particolare, Cons. St., sez. IV, 7novembre 2012, n. 5671);

b) le previsioni che rendano la partecipazione alla procedura concorsuale incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (Cons. St., Ad. Plen., 29 gennaio 2003 n. 1);

c) le disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta (cfr. Cons. St., sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980);

d) le condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (cfr. Cons. St., sez. V, 21 novembre 2011 n. 6135);

e) l’imposizione di obblighi contra ius (come, ad esempio, la cauzione definitiva pari all’intero importo dell’appalto: Cons. St., sez. II, 19 febbraio 2003, n. 2222);

f) le gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta (quelli relativi, exempli gratia, al numero, alle qualifiche, alle mansioni, ai livelli retributivi e all’anzianità del personale destinato ad essere assorbiti dall’aggiudicatario) ovvero la presenza di formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di “0” punti);

g) gli atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza “non soggetti a ribasso” (cfr. Cons. St., sez. III, 3 ottobre 2011 n. 5421).

Le rimanenti tipologie di clausole asseritamente ritenute lesive devono essere impugnate insieme con l’atto di approvazione della graduatoria definitiva, che definisce la procedura concorsuale ed identifica in concreto il soggetto leso dal provvedimento, rendendo attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva (Cons. Stato, sez. V, 27 ottobre 2014, n. 5282) e postulano la preventiva partecipazione alla gara.

[1] Sentenza 18.04.2017 n. 1809

riscaldamento

Condominio. Distacco da impianto centralizzato.

E’ legittima la rinuncia di un condomino all’uso dell’impianto centralizzato di riscaldamento – anche senza necessità di autorizzazione o approvazione da parte degli altri condomini – purché l’impianto non ne sia pregiudicato, con il conseguente esonero, in applicazione del principio contenuto nell’art. 1123, secondo comma, cod. civ., dall’obbligo di sostenere le spese per l’uso del servizio centralizzato; in tal caso, egli è tenuto solo a pagare le spese di conservazione dell’impianto stesso. Né può rilevare, in senso impediente, la disposizione eventualmente contraria contenuta nel regolamento di condominio, anche se contrattuale, essendo quest’ultimo un contratto atipico meritevole di tutela solo in presenza di un interesse generale dell’ordinamento. Deve quindi ritenersi che la condivisibile valutazione di nullità della clausola regolamentare impeditiva del distacco del singolo condomino, si estenda anche alla correlata previsione che obblighi il condomino al pagamento delle spese di gestione malgrado il distacco, dovendosi ragionevolmente sostenere che la permanenza di tale obbligazione di fatto assicuri la sopravvivenza della clausola affetta da nullità, impedendo il prodursi di quello che è il principale ed auspicato beneficio che il condomino intende trarre dalla decisione di distaccarsi dall’impianto comune.

E’ quanto emerge dalla ordinanza[1] pubblicata dalla seconda sezione.

In sostanza, ciascun condomino può distaccarsi dall’impianto centralizzato di riscaldamento nel caso che dal detto distacco non derivino squilibri nel funzionamento dell’impianto centralizzato né maggiori consumi per gli altri condomini. Alla legittimità del distacco consegue anche l’esonero del condomino dal pagamento delle spese per il consumo, e ciò nonostante il regolamento condominiale contrattuale preveda diversamente.

In fatto. Impugnate da un condomino dinanzi al Tribunale le delibere condominiali che avevano rigettato la sua richiesta di distacco dall’impianto di riscaldamento centralizzato, nella ritenuta loro contrarietà alla legge, chiedendo per l’effetto di non essere più tenuto a contribuire alle spese di gestione dell’impianto di riscaldamento centralizzato, il Tribunale, ritenuto legittimo il distacco operato dal condomino, affermava tuttavia che, in applicazione delle disposizioni del regolamento condominiale contrattuale, l’attore era comunque tenuto a partecipare alle spese relative alla conservazione ed uso dell’impianto centralizzato. Proposto appello, la Corte territoriale confermava la sentenza gravata, ritenendo applicabili, quanto alle spese di gestione, le disposizioni del regolamento che escludevano la possibilità per il condomino di sottrarsi alle spese di manutenzione, riparazione, consumo ed esercizio del riscaldamento, anche laddove il singolo condomino si fosse distaccato dall’impianto centralizzato.

Avverso tale sentenza ha proposto ricorso per cassazione il condomino che, dagli Ermellini, si è visto accogliere le proprie richieste, sia con riferimento alla legittimità della scelta del distacco dal centralizzato, sia con riferimento alle spese di uso.

In diritto. La Corte di Cassazione ha quindi ritenuto, come risulta dalla massima sopra riportata, che «è legittima la rinuncia di un condomino all’uso dell’impianto centralizzato di riscaldamento – anche senza necessità di autorizzazione o approvazione da parte degli altri condomini – purché l’impianto non ne sia pregiudicato, con il conseguente esonero, in applicazione del principio contenuto nell’art. 1123, secondo comma, cod. civ., dall’obbligo di sostenere le spese per l’uso del servizio centralizzato; in tal caso, egli è tenuto solo a pagare le spese di conservazione dell’impianto stesso. Né può rilevare, in senso impediente, la disposizione eventualmente contraria contenuta nel regolamento di condominio, anche se contrattuale, essendo quest’ultimo un contratto atipico meritevole di tutela solo in presenza di un interesse generale dell’ordinamento».

I giudici di Piazza Cavour sono dell’avviso che «la condivisibile valutazione di nullità della clausola regolamentare impeditiva del distacco del singolo condomino, si estenda anche alla correlata previsione che obblighi il condomino al pagamento delle spese di gestione malgrado il distacco, dovendosi ragionevolmente sostenere che la permanenza di tale obbligazione di fatto assicuri la sopravvivenza della clausola affetta da nullità, impedendo il prodursi di quello che è il principale ed auspicato beneficio che il condomino intende trarre dalla decisione di distaccarsi dall’impianto comune».

Parola al Giudice del rinvio per nuovo esame.

 

[1] Corte di Cassazione, Sez. II, 12.05.2017 n. 11970

procura

Il mandato alle liti conferito a più difensori si presume disgiunto

E’ da presumere, in mancanza di espressa volontà contraria della parte, che il mandato alle liti conferito a più difensori sia disgiunto, e pertanto non è nulla la comunicazione – o la notificazione – ad uno soltanto di essi del provvedimento del giudice, essendo essa sufficiente per il raggiungimento dello scopo.

E’ quanto emerge dalla sentenza[1] con la quale gli Ermellini, rigettando il ricorso, hanno reso definitivo il licenziamento inflitto al lavoratore che si era visto dichiarare improcedibile il gravame proposto nei confronti della sentenza di primo grado che ne aveva rigettato la domanda vòlta alla declaratoria di illegittimità del licenziamento intimatogli, per il rilievo della mancata notifica del ricorso introduttivo del secondo grado di giudizio.

La Corte, premesso che l’art. 291 c.p.c. consente la rinnovazione delle notifiche eseguite affette da nullità e non già di quelle inesistenti perché mai tentate, rilevava che il ricorrente aveva conferito mandato disgiunto a due avvocati e il decreto di fissazione dell’udienza era stato tempestivamente e ritualmente comunicato all’indirizzo PEC di uno di essi, raggiungendo così il suo scopo.

La circostanza che «“è da presumere, in mancanza di espressa volontà contraria della parte, che il mandato alle liti conferito a più difensori sia disgiunto», consente di ritenere che «non è nulla la comunicazione – o la notificazione – ad uno soltanto di essi del provvedimento del giudice, essendo essa sufficiente per il raggiungimento dello scopo” (Cass. n. 11344/2004)».

La Corte prosegue altresì richiamando la sentenza della Sezioni Unite n. 12924/2014 secondo cui «la nomina di una pluralità di procuratori, ancorché non espressamente prevista nel processo civile, è certamente consentita, …. fermo restando il carattere unitario della difesa; tuttavia, detta rappresentanza tecnica, indipendentemente dal fatto che sia congiuntiva o disgiuntiva, esplica nel lato passivo i suoi pieni effetti rispetto a ciascuno dei nominati procuratori, mentre l’eventuale carattere congiuntivo del mandato professionale opera soltanto nei rapporti tra la parte ed il singolo procuratore, onerato verso la prima dell’obbligo di informare l’altro o gli altri procuratori…».

In altri e più chiari termini, ciascuno dei procuratori, con uguali poteri di rappresentanza, è legittimato a ricevere la notificazione degli atti della controparte.

Non resta al ricorrente che pagare le spese di giudizio.

 

 

[1] Cass. Civ., Sez. L, 02.05.2017 n. 10635

ztl

Il segnale posizionato a ridosso della ZTL non garantisce la sua corretta percepibilità e leggibilità

Se la segnaletica stradale non è visibile, le multe non sono valide; il segnale, infatti, deve essere apposto in modo tale da garantirne la corretta percepibilità e leggibilità.

E’ quanto emerge dalla sentenza del Giudice di Pace di Lanciano[1] che ha accolto l’opposizione proposta dall’automobilista avverso alcuni verbali di contestazione che la ricorrente sosteneva illegittimi per la mancanza di idonea segnaletica stradale atta ad avvertire dell’ingresso in ZTL e degli orari della stessa.

La ricorrente produceva, a conforto della propria opposizione, la documentazione fotografica da cui si evinceva che il cartello indicante il divieto di accesso a transitare in zona ZTL non risultava posto a distanza adeguata da consentire di percepire il divieto e porre in essere manovre atte ad evitare l’ingresso; in altri e più chiari termini, posto a ridosso della ZTL, l’automobilista non aveva la possibilità di tornare indietro.

Risultavano, così, ignorate, da parte del Comune, le disposizioni del Codice della Strada che, in caso di segnale di ingresso in ZTL, richiede uno spazio minimo di avvistamento del segnale di almeno 80 metri in modo tale da essere visualizzati dall’automobilista sia di notte sia di giorno.

E il Giudice di pace così prosegue: «La segnaletica verticale, tuttavia, deve essere collocata dall’ente titolare della strada in modo che sia chiaramente visibile e/o leggibile dall’automobilista ad una velocità media secondo i limiti prescritti dal tratto specifico di strada e tenendo conto di una vista ordinaria. Il cartello non deve essere stato spostato e rivolto da un altro lato della strada, ma deve essere prospiciente il senso di marcia dell’automobilista». Al riguardo, ricorda il giudice, è la stessa Corte di Cassazione[2] a dichiarare che se la segnaletica stradale non è visibile, le multe non sono valide.

Nel caso di specie il cartello era posizionato in modo da non rispettare lo spazio degli 80 metri, di talché l’automobilista non ha avuto la possibilità di percepire il cartello ed il suo significato, mentre l’Amministrazione non ha dato prova di una sua diversa collocazione.

Le spese sono compensate, vista la giurisprudenza contrastante in materia.

[1] 20.04.2017 n. 144

[2] 9033/2016

gara

Atto di aggiudicazione della gara non pubblicato nella sezione “amministrazione trasparente”. Quando scattano i trenta giorni per l’impugnativa?

Ove l’atto di aggiudicazione della gara, contenente anche la graduatoria dei partecipanti, non venga pubblicato nella sezione “amministrazione trasparente”, i trenta giorni per l’impugnativa scattano solo dalla data di invio della pec.

E’ quanto emerge dalla sentenza[1] con cui i giudici amministrativi hanno ritenuto infondata l’eccezione di irricevibilità del ricorso introduttivo sollevata dal Comune resistente che aveva rilevato la tardività dell’impugnativa per non avere la ricorrente impugnato il provvedimento nel termine di trenta giorni decorrenti dalla “pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11”, in violazione dell’art. 120, comma 2 bis, c.p.a.(come introdotto ai sensi dell’art. 204 comma 1 lett. b) del D.Lgs, 50/2016.

E mentre il Comune protestava perché l’Impresa aveva notificato il ricorso avverso la mancata esclusione dell’ATI aggiudicataria solo il 16.11.2016, avendo pubblicato la graduatoria delle ditte partecipanti ed ammesse alla procedura di gara sul proprio profilo istituzionale dall’11.08.2016 al 26.08.2016, il ricorrente replicava che la comunicazione ai sensi dell’art. 79 comma 5 lett. a) del D.Lgs n. 163/2006 era intervenuta a mezzo pec il 17.10.2017, risultando questo il dies a quo per la decorrenza del termine dei trenta giorni previsto per l’impugnativa del provvedimento che ha reso noto l’elenco delle ditte ammesse e di quella risultata aggiudicataria.

Il Tribunale amministrativo, su detta eccezione, non ha dato ragione al Comune, preliminarmente rilevando che, se il bando non fornisce dettagli sulle modalità di comunicazione degli atti relativi alla gara, limitandosi a rinviare al sito internet della S.U.A., alla sezione “Bandi e gare” unicamente per la consultazione ed acquisizione delle ulteriori norme regolanti la procedura aperta, unitamente alla modulistica complementare, è lo stesso Comune, nel corso della pubblica discussione, a confermare che la pubblicazione degli atti non è avvenuta nella sezione “amministrazione trasparente”, come richiesto dall’art. 29, comma 1, D.Lgvo n. 50/2016.

Dirimente, ai fini del superamento dell’eccezione di tardività della notifica del ricorso principale, è il fatto che la pec, relativa alla comunicazione individuale, sia stata inviata soltanto il 17.10.2016.

Su tutto, emerge chiara la violazione delle previsioni di cui all’art. 76 del D. Lgs. 50/2016 il quale stabilisce che: “1. Le stazioni appaltanti, nel rispetto delle specifiche modalità di pubblicazione stabilite dal presente codice, informano tempestivamente ciascun candidato e ciascun offerente delle decisioni adottate riguardo alla conclusione di un accordo quadro, all’aggiudicazione di un appalto o all’ammissione ad un sistema dinamico di acquisizione, ivi compresi i motivi dell’eventuale decisione di non concludere un accordo quadro o di non aggiudicare un appalto per il quale è stata indetta una gara o di riavviare la procedura o di non attuare un sistema dinamico di acquisizione.

  1. (…) omissis.
  2. Fermo quanto previsto nell’articolo 29, comma 1, secondo e terzo periodo, contestualmente alla pubblicazione ivi prevista è dato avviso ai concorrenti, mediante PEC o strumento analogo negli altri Stati membri, del provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali, indicando l’ufficio o il collegamento informatico ad accesso riservato dove sono disponibili i relativi atti.

(…) omissis”.

Ebbene, la Stazione appaltante non ha dimostrato di aver informato “tempestivamente” ciascun candidato e ciascun offerente delle decisioni adottate riguardo all’aggiudicazione o all’ammissione (come previsto dal comma 1 dell’art. 76), né ha provveduto all’invio della pec “contestualmente” alla pubblicazione nelle forme di cui all’art. 29, ossia sul profilo istituzionale, ma, addirittura, ha atteso oltre un mese e mezzo prima di provvedervi.

La determina di aggiudicazione contenente anche l’elenco delle ditte ammesse è pubblicata sull’albo pretorio della Provincia ma non nella sezione amministrativa trasparente, come richiede l’art. 29 del codice.

Nel delineato contesto, il Collegio ha ritenuto che, nel caso di specie, essendo mancata la pubblicazione sul profilo del committente, soltanto dalla data di invio della pec decorra il termine dei trenta giorni previsto per l’impugnativa dell’unico provvedimento che ha reso noto l’elenco delle ditte ammesse e di quella risultata aggiudicataria.

L’eccezione è infondata ma il ricorso, comunque, è rigettato nel merito.

[1] T.A.R. per la Puglia, Sez. III, 05.04.2017 n. 340