Mese: gennaio 2017

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Pagamento del compenso professionale: il conferimento dell’incarico al professionista può essere dato in qualsiasi forma, anche con fax e mail.

Pagamento del compenso professionale: il conferimento dell’incarico al professionista può essere dato in qualsiasi forma, anche con fax e mail.

Corte di Cassazione, sezione II, 24.01.2017 n. 1792

In tempi di crisi, come quelli attuali, ottenere il pagamento dei propri compensi per l’attività regolarmente espletata non sempre risulta di facile soluzione. Può accadere infatti che venga contestato il conferimento dell’incarico non risultante da un mandato scritto. La decisione in commento è così di particolare pregio dal momento che afferma che anche i fax o le mail possono dimostrare il conferimento dell’incarico.

In fatto. All’esame della Suprema Corte la fattispecie relativa a un libero professionista che, ottenuto decreto ingiuntivo nei confronti di una Società per un determinato importo a titolo di compenso per le prestazioni professionali di consulenza e assistenza rese a seguito della realizzazione di un progetto richiestogli dalla cliente attraverso una serie di fax e e-mail, si vedeva presentare opposizione fondata sulla asserita negazione dell’affidamento dell’incarico professionale. Il Tribunale adìto, espletata l’istruttoria con prove testimoniali e documenti, accoglieva l’opposizione e revocava il decreto ingiuntivo, condannando il professionista istante al pagamento delle spese di lite. Il soccombente proponeva appello insistendo sulla circostanza che l’incarico può essere conferito in qualsiasi forma idonea a manifestare il consenso delle parti, nella specie costituita da una mail a lui diretta da parte della Società nonché dal fatto che la stessa Società aveva ottenuto i finanziamenti conseguenti alla certificazione ISO sulla base del progetto del professionista così incaricato. La Corte Territoriale rigettava l’appello, evidenziando come il titolo in base al quale il professionista pretende il compenso oggetto di causa non possa che essere “un incarico professionale retribuito”, il quale “non esige alcuna forma particolare”, ma neppure “risulta assolutamente né dalle deposizioni testimoniali, né dai documenti”. La Corte di Appello proseguiva altresì aggiungendo che “un incarico formale ed una determinazione del compenso sarebbero stati quanto mai opportuni, stante che, in caso contrario, la determinazione dello stesso da parte del Giudice, ai sensi dell’art. 2233 c.c., comporta il parere obbligatorio dell’associazione professionale a cui il professionista appartiene”. La Suprema Corte, adìta sulla base di un unico motivo di ricorso, ribalta la decisione assunta dalla Corte di merito.

In diritto. Per gli Ermellini, il rapporto di prestazione d’opera professionale, la cui esecuzione sia dedotta dal professionista come titolo del diritto al compenso, postula l’avvenuto conferimento del relativo incarico in qualsiasi forma idonea a manifestare inequivocabilmente la volontà di avvalersi della sua attività e della sua opera da parte del cliente convenuto per il pagamento di detto compenso. La prova dell’avvenuto conferimento dell’incarico, in caso di contestazione circa la mancata instaurazione di un siffatto rapporto, può essere data dall’attore con ogni mezzo istruttorio, anche per presunzioni.

Neppure può avere rilievo, precisano i giudici di Piazza Cavour, la considerazione svolta dalla Corte di merito, secondo cui il professionista nulla avrebbe dedotto sul parere dell’associazione professionale ex art. 2233 c.c., dallo stesso non allegato, ove il giudice, a sua volta, abbia omesso di provvedere alla acquisizione dello stesso, in conformità al disposto del richiamato art. 2233 c.c..

La parola passa al Giudice del rinvio.

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Cambio del gestore telefonico. I costi di disattivazione

Cambio del gestore telefonico. I costi di disattivazione.

La legge n.40 del 02.04.2007 (legge Bersani-bis), che ha convertito, con modifiche, il Decreto Legge n. 7/2007, al comma 3 dell’art. 1 prevede che «I contratti per adesione stipulati con operatori di telefonia e di reti televisive e di comunicazione elettronica, indipendentemente dalla tecnologia utilizzata, devono prevedere la facoltà del contraente di recedere dal contratto o di trasferire le utenze presso altro operatore senza vincoli temporali o ritardi non giustificati e senza spese non giustificate da costi dell’operatore e non possono imporre un obbligo di preavviso superiore a trenta giorni».

In altri e più chiari termini, dal 2007 è prevista la facoltà di passare da un operatore telefonico ad un altro senza che vengano comminate penali in caso di disdetta o recesso anticipato, salvi i cosiddetti ‘costi dell’operatore’ che attengono [o dovrebbero attenere] alle spese reali che l’operatore sopporta in caso di disattivazione del servizio o di trasferimento dell’utenza.

Ho detto tra parentesi ‘dovrebbero attenere’ in quanto proprio l’espressione ‘costi dell’operatore’ ha consentito alle compagnie di aggirare la legge; ed infatti, una volta cambiato operatore, nel dettaglio dei costi contenuto nell’ultima fattura è frequente riscontrare tra gli importi ‘una tantum’ il ‘costo disattivazione linea e servizio’, che, a ben vedere, altro non è che la penale.

La Legge Bersani e soprattutto le successive Linee guida della Direzione Tutela dei consumatori diramate ad hoc dalla Agcom, intervenuta quest’ultima più volte per disciplinare le procedure di passaggio da un operatore ad un altro, riconoscono la legittimità di tali costi solo «se la previsione di essi sia ritenuta indispensabile dall’operatore in vista delle attività da compiersi e ferma restando la necessità di fornirne comunque la prova».

Il Consiglio di Stato, tuttavia, con la sentenza, n. 1442 dell’11 marzo 2010, ha fatto emergere nuovi margini per la legittimità dei costi di disattivazione. Secondo i Giudici di Palazzo Spada, non soltanto è legittima la clausola contrattuale che, in riferimento ad un’offerta promozionale, impone all’utente il pagamento di un importo in caso di recesso anticipato, ma una diversa interpretazione della legge Bersani violerebbe il principio di autonomia negoziale delle parti: «(..) Il contratto in questione, in altri termini, ha una sua intrinseca e sostanziale natura sinallagmatica, nel senso che l’impegno di non recedere prima di una certa data è il “prezzo” che, di fatto, l’utente paga al fine di godere del vantaggio rappresentato dallo sconto sui servizi acquistati. La soluzione prospettata dall’Autorita’ nel provvedimento impugnato travolge l’equilibrio sinallagmatico su cui si basa l’offerta promozionale, finendo in definitiva, per mortificare l’autonomia negoziale delle parti in nome di una iperprotezione dell’utente – da tutelare sempre e comunque, anche in assenza di profili di possibile abuso – che certamente trascende gli obbiettivi perseguiti dal legislatore».

Nonostante la pronuncia del Consiglio di Stato a favore dei costi di disattivazione, vi è da dire che essi devono essere reali e documentati ed è sulla compagnia telefonica che incombe l’onere della prova circa la loro sussistenza.

Pertanto, ricevuta la fattura con l’addebito dei ‘costi di disattivazione’, si palesano le seguenti opportunità, sia per chi abbia effettuato il pagamento dell’intera somma fatturata, richiedendo la restituzione dell’importo corrispondente ai costi di disattivazione, sia per chi non abbia proceduto con il pagamento, contestando detto importo e richiedendone lo storno.

Anzitutto, andrà inviata una lettera alla compagnia richiedendo siano dettagliatamente indicati i costi di disattivazione, se e come effettivamente sostenuti. In caso di mancato riscontro, sarà opportuno inviare alla stessa compagnia un reclamo scritto, tramite raccomandata A.R. o PEC, in cui andrà indicato che si ritengono non dovuti i costi di disattivazione e che, ove necessario, verrà proposto ricorso presso il CoReCom (acronimo di Comitato Regionale per le Comunicazioni, è un organo funzionale dell’AGCOM – l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni – che si occupa di vigilare e garantire il rispetto delle normative nazionali, tutelando i diritti dei cittadini italiani).

Per chi abbia effettuato il pagamento, nella raccomandata andrà richiesta la restituzione di quanto si ritiene non dovuto, ovverosia il rimborso dei costi di disattivazione.

Ove anche la raccomandata non abbia riscontro, ovvero la compagnia insista nel richiedere il pagamento, non resta che proporre ricorso al CoReCom (presente nel territorio di residenza o domicilio del richiedente).

 

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Opere Pubbliche. Il fallimento della capogruppo e lo scioglimento del rapporto di mandato.

Appalto OO.PP.. Il fallimento della capogruppo e lo scioglimento del rapporto di mandato.

Cassazione Civile, sezione I, 17.01.2017 n. 973

“in tema di appalto di opere pubbliche stipulato da due imprese riunite in associazione temporanea, il fallimento dell’impresa capogruppo, costituita mandataria dell’altra ai sensi dell’art. 23, comma ottavo, del d.lgs. 19 dicembre 1991, n. 406, determina lo scioglimento del rapporto di mandato, ai sensi dell’art. 78 della legge fall., con la conseguenza che l’impresa mandante è legittimata ad agire direttamente nei confronti del committente per la riscossione della quota dei crediti nascenti dall’appalto ad essa imputabile e, del pari, la curatela fallimentare è legittimata a riscuotere dall’amministrazione il corrispettivo per l’esecuzione dell’appalto solo per la quota corrispondente a quella parte dei lavori appaltati la cui realizzazione, in base all’accordo di associazione temporanea, era di sua spettanza”; “in tema di appalti di opere pubbliche, l’appaltatore può invocare la risoluzione del contratto stipulato con l’ente committente in base alle regole generali dettate per l’inadempimento contrattuale, senza che l’eventuale provvedimento di rescissione adottato successivamente dall’Amministrazione sia di ostacolo all’esame (ed all’eventuale accoglimento) della domanda risolutoria, non restando esclusa la giurisdizione del giudice ordinario sulle controversie inerenti ai diritti ed agli obblighi scaturenti da un contratto di appalto di opere pubbliche per il fatto che il committente si sia avvalso della facoltà di rescindere il rapporto con proprio atto amministrativo ai sensi dell’art. 340 della legge 20 marzo 1865 n.. 2248 all. F, stante l’inidoneità dell’atto autoritativo ad incidere sulle suddette posizioni soggettive, inerenti ad un contratto di natura privatistica”; “in tema di appalti pubblici, l’amministrazione risponde a titolo contrattuale dell’inadempimento ai propri obblighi, sicché, alla stregua dei principi generali regolanti la corrispondente responsabilità, competono all’appaltatore, sulla somma a lui spettante a titolo di risarcimento del danno, la rivalutazione monetaria, trattandosi di debito di valore, e, sull’importo rivalutato, gli interessi legali, con la conseguenza che, in caso di accoglimento della domanda di risoluzione sulle somme dovute a titolo di risarcimento del danno, che prescinde del tutto dalle riserve formulate che attengono ai compensi dovuti in caso in cui il contratto resti in vita, deve essere riconosciuta la rivalutazione monetaria, oltre agli interessi legali”.

In fatto. Con atto di citazione l’Impresa [X], quale mandataria dell’ATI costituita tra la stessa ed altra Impresa [Y], conveniva in giudizio l’Ente Committente [Z], chiedendo dichiararsi l’illegittimità del provvedimento di rescissione, ex art. 340 della legge 20 marzo 1865 n.. 2248 all. F, del contratto di appalto stipulato tra le parti disposto dall’Ente committente, pronunciarsi la risoluzione di detto contratto per fatto e colpa dell’amministrazione appaltante, con condanna di quest’ultima al pagamento delle somme dovute in virtù delle riserve iscritte dall’appaltatrice nel corso del rapporto. La stessa domanda veniva proposta dalla Impresa [Y] con successivo atto di citazione. Il Tribunale adito, riuniti i due giudizi, con sentenza, in parziale accoglimento delle domande attoree, condannava parte convenuta [Z] al pagamento della quota del 99,95% della somma individuata, oltre interessi e rivalutazione monetaria, a favore dell’Impresa [Y], mandante, ed al pagamento della quota dello 0,05% a favore del Fallimento della Impresa [X], capogruppo-mandataria. Adìta la Corte di Appello, in parziale riforma della sentenza di prime cure, l’Amministrazione appaltante veniva condannata al pagamento di minore importo a favore dell’Impresa [Y] e dell’Impresa [X], “in solido tra loro”. La Corte territoriale, pur ritenendo che – in conseguenza del fallimento della capogruppo mandataria, il mandato conferitole dalla mandante si fosse sciolto, ai sensi dell’art. 78 I.f. – precisava che, stante l’irrilevanza nei confronti della stazione appaltante della suddivisione dei lavori pro-quota, tra le imprese appartenenti all’ATI, la committente fosse tenuta a pagare l’intero importo dovuto a tutti i creditori in solido tra loro.

L’Impresa mandante [Y] ricorreva in Cassazione con ricorso affidato a diciassette motivi. Proponevano controricorso, per quel che qui interessa, l’Impresa mandataria e l’Amministrazione appaltante. La curatela fallimentare lamentava l’errore in cui era incorsa la Corte di Appello che aveva ritenuto sussistente la legittimazione dell’Impresa mandante ad agire nei confronti dell’Amministrazione appaltante, laddove la capogruppo, fallita, avrebbe la rappresentanza esclusiva dell’ATI, nella sua qualità di impresa mandataria. Di talché le eventuali domande di pagamento della mandante avrebbero dovuto essere fatte valere solo nei confronti dell’impresa mandataria ed, essendo sopravvenuto il fallimento di quest’ultima, soltanto mediante istanza di insinuazione nel passivo fallimentare. Di contro, la ricorrente mandante, ben al contrario, sostenevano che alla società mandante spettava il 99.95% dei crediti derivanti dall’appalto, a fronte della cessione dei crediti posta in essere dalla mandataria (all’epoca ancora in bonis) nei confronti della mandante. Rilevano, invero, gli istanti che, ai sensi dell’art. 26, comma 6, del d.lgs. n. 406 del 1991, i lavori eseguiti dall’ATI riguardavano le singole Imprese riunite secondo le rispettive quote di partecipazione al raggruppamento, sicché anche la quota dei crediti derivanti a ciascuna Impresa dall’esecuzione delle opere appaltate non avrebbe potuto che essere commisurata alla quota di partecipazione di ciascuna alla società consortile.

In diritto. Gli Ermellini, inserendosi nel solco tracciato dalla giurisprudenza di legittimità, hanno ritenuto fondata la censura dei ricorrenti, nel senso che «in tema di appalto di opere pubbliche stipulato da due imprese riunite in associazione temporanea, il fallimento dell’impresa capogruppo, costituita mandataria dell’altra ai sensi dell’art. 23, comma ottavo, del d.lgs. 19 dicembre 1991, n. 406, determina lo scioglimento del rapporto di mandato, ai sensi dell’art. 78 della legge fall., con la conseguenza che l’impresa mandante è legittimata ad agire direttamente nei confronti del committente per la riscossione della quota dei crediti nascenti dall’appalto ad essa imputabile. E, del pari, la curatela fallimentare è legittimata a riscuotere dall’amministrazione il corrispettivo per l’esecuzione dell’appalto solo per la quota corrispondente a quella parte dei lavori appaltati la cui realizzazione, in base all’accordo di associazione temporanea, era di sua spettanza (cfr. Cass. 3810/2010; 23894/2013)». Proseguono quindi gli Ermellini precisando che «D’altro canto, va altresì rilevato che, in tema di mandato “in rem propriam”, ossia conferito anche nell’interesse del mandatario (o di terzi), il principio di cui all’art. 1723, secondo comma, cod. civ. – che ne prevede la non estinzione per morte o incapacità del mandante – trova applicazione in via analogica, ricorrendone la eadem legis ratio, solo in caso di fallimento del mandante, e non anche nell’ipotesi in cui ad essere dichiarato fallito sia il mandatario, non potendosi per tale circostanza ritenere derogata la regola generale dell’estinzione automatica posta dall’art. 78 legge fall., nel testo, “ratione temporis” vigente, anteriore al d.lgs. 9 gennaio 2006, n.5 (Cass. 13243/2011)». Dal delineato contesto risulta che la mandante può agire direttamente nei confronti dell’Amministrazione appaltante per ottenere la sua quota di crediti che scaturisce dai lavori (nella specie, pari al 99.95%). Ha errato, pertanto, la Corte territoriale che ha condannato l’Amministrazione appaltante a pagare l’intera somma dovuta ai creditori “in solido tra loro” e ciò anche tenuto conto del fatto che la solidarietà attiva fra più creditori non si presume, neppure in caso di identità della prestazione dovuta, ma deve risultare espressamente dalla legge o da un titolo negoziale preesistente alla richiesta di adempimento.

Ancora. Sempre in tema di appalti di opere pubbliche, l’appaltatore può del tutto legittimamente invocare la risoluzione del contratto stipulato con l’ente committente in base alle regole generali dettate per l’inadempimento contrattuale di non scarsa importanza ai sensi degli artt. 1453 e 1455 cod. civ., senza che l’eventuale provvedimento di rescissione adottato successivamente dall’Amministrazione sia di ostacolo all’esame (e all’eventuale accoglimento) della domanda risolutoria. L’atto amministrativo, che ha natura autoritativa, è inidoneo ad incidere sulle posizioni soggettive, inerenti ad un contratto di natura privatistica per la realizzazione dell’opera pubblica, non venendo meno la giurisdizione del giudice ordinario.

La responsabilità a titolo contrattuale dell’Ente appaltante, inadempiente ai propri obblighi, fa scattare la rivalutazione monetaria, trattandosi di debito di valore, a titolo di risarcimento del danno, nei confronti dell’appaltatore, e, sull’importo rivalutato, andranno altresì calcolati gli interessi legali.

La parola, dunque, al giudice del rinvio.

Genova - ospedale San Martino - lavori in corso e nuova viabilitˆ e nuovi parcheggi - primo giorno, fioccano le multe - diverse automobili bloccate con ganasce, sanzionate dalla societˆ privata che gestisce la nuova viabilitˆ

Fermo amministrativo illegittimo se l’auto è utilizzata per lavoro

Fermo amministrativo illegittimo se l’auto è utilizzata per lavoro

Commissione Tributaria Provinciale di Napoli, n. 20789/27/16

La vicenda riguarda un libero professionista, nella specie un avvocato, e il fermo amministrativo disposto, per inottemperanza alla cartella esattoriale, dall’Agente della riscossione sull’automobile utilizzata dal legale nell’esercizio della professione, indicata nel registro dei beni ammortizzabili.

Come noto, la procedura del fermo amministrativo di veicolo e di tutti i beni mobili registrati è la più utilizzata da Equitalia, e da qualsiasi altro agente della riscossione, per ottenere il pagamento coattivo delle cartelle esattoriali, nel caso di mancato pagamento di tasse, tributi, sanzioni amministrative da parte del cittadino.

Con il Decreto del Fare (D.L. n.69/2013, articolo 52, comma 1, lettera m-bis), è stato previsto che, ove il contribuente eserciti attività di impresa o professione, una volta che gli è stata notificata la comunicazione preventiva secondo cui, decorsi 30 giorni, in caso di mancato pagamento verrà iscritto senza ulteriori avvisi il fermo nei registri mobiliari, egli potrà impedire l’iscrizione del fermo medesimo recandosi presso lo sportello dell’agente della riscossione e dimostrando che il veicolo è strumentale alla propria attività d’impresa, professionale o di lavoratore autonomo (si pensi, a titolo esemplificativo, agli agenti di commercio).

Con la decisione in commento i giudici partenopei di primo grado hanno accolto il ricorso proposto da un avvocato il quale aveva dedotto la nullità della misura cautelare non preceduta dalla notifica del preavviso e, comunque, essendo il veicolo bene strumentale all’esercizio della sua attività. Secondo le ragioni avanzate dal ricorrente, e poi accolte dal collegio, la strumentalità del bene risultava esaustivamente dimostrata dall’iscrizione dello stesso nel registro dei beni ammortizzabili.

«Pertanto», si legge in sentenza, «l’auto di un avvocato che, come nel caso di specie, sia inserita nell’elenco dei beni ammortizzabili non può essere sottoposta al fermo che è misura cautelare propedeutica alla successiva espropriazione. Il provvedimento di fermo va quindi annullato e cancellata a cura e spese di Equitalia la relativa annotazione».

Certo, definire esattamente il concetto di “strumentalità all’attività di impresa o della professione” non è questione di poco momento. Utili, a riguardo, le diverse Circolari emanate nel tempo dall’Agenzia delle Entrate (Circolari n. 37/E/1997, n. 48/E/1998, n. 1/E/2007, n. 11/E/2007), secondo cui il requisito della strumentalità deve essere comunque circoscritto ai soli casi in cui il conseguimento dei ricavi caratteristici dell’impresa e/o del professionista dipende direttamente dall’impiego del veicolo (regolarmente riportato nei registri contabili).

Sarà quindi necessario provare in maniera adeguata che il veicolo oggetto di fermo amministrativo non è sostituibile con altro mezzo e che il relativo utilizzo è funzionale all’esercizio dell’attività professionale e alla produzione dei relativi proventi.

Una importante pronuncia della Ctp di Lodi n.124/2/2015 ha stabilito che «relativamente alla possibilità, da parte di Equitalia, di poter provvedere a un fermo amministrativo dell’autovettura della società ricorrente, ancorché annunciato, deve subito dirsi che esso non può concretizzarsi; l’autovettura, in quanto bene di proprietà e utilizzato da una società, non può essere assoggettato, infatti al fermo amministrativo. Per questo sarebbe il caso che Equitalia, piuttosto che attendere una ‘dimostrazione che tale bene è strumentale all’attività d’impresa o della professione’, eviti di inviare una comunicazione preventiva di fermo a un soggetto, una società, contro la quale non potrà mai procedere». In altri e più chiari termini, non è più onere del contribuente dimostrare che l’auto sia effettivamente strumentale all’attività di impresa, in forza di una “presunzione oggettiva” che il bene riguardi l’attività espletata.

Da ultimo, giova ricordare che, con l’ordinanza n. 15354 depositata il 22.07.2015 le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno individuato la natura del fermo amministrativo, vero e proprio strumento di minaccia per i contribuenti, definendolo “una misura afflittiva” che nulla ha a che vedere con la procedura esecutiva per il recupero dei crediti.

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Contratti bancari. Il correntista deve produrre gli estratti conto, fin dal sorgere del contratto con l’Istituto, se agisce per la ripetizione dell’indebito costituito dagli importi illegittimamente addebitati in virtù della capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi e del calcolo degli stessi a tasso ultralegale

Contratti bancari. Il correntista deve produrre gli estratti conto, fin dal sorgere del contratto con l’Istituto, se agisce per la ripetizione dell’indebito costituito dagli importi illegittimamente addebitati in virtù della capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi e del calcolo degli stessi a tasso ultralegale

Cassazione Civile, sez. I, 11.01.2017 n. 500

In fatto. Ottenuto dalla Banca il decreto ingiuntivo in ordine al saldo passivo del conto corrente, il correntista [X] si oppone avverso il provvedimento monitorio spiegando domanda riconvenzionale fondata sulla richiesta di ripetizione dell’indebito, costituito dagli importi illegittimamente addebitati in virtù della capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi e del calcolo degli stessi a tasso ultralegale, fin dall’inizio del rapporto intercorso con la banca, domanda che viene accolta integralmente dalla Corte di Appello. L’importo complessivo riconosciuto dalla Corte di Appello è stato ottenuto in virtù dell’applicazione del cd. saldo zero iniziale dovuto alla mancata produzione, rileva la stessa Corte territoriale, da parte dell’istituto bancario, degli estratti conto relativi al rapporto dedotto in giudizio dall’inizio di esso (1982) fino alla fine del 1991, essendovi documentazione dell’andamento del rapporto soltanto a partire dal 1992 fino allo scioglimento del contratto. Avverso tale pronuncia ha proposto ricorso in Cassazione l’istituto bancario, affidato ad un unico motivo consistente nella asserita violazione dell’art. 2697 cod. civ. per non essere stato correttamente applicato il principio regolatore dell’onere della prova in ordine alla domanda riconvenzionale proposta dalla società correntista, assumendo, limitatamente ad essa, la veste di attrice, in quanto tale gravata dell’onere di provare interamente il credito azionato.

In diritto. La Suprema Corte giunge a diverse conclusioni da quelle assunte dalla Corte di Appello, e accoglie il ricorso della Banca, ritenendo manifestamente fondato il motivo di impugnazione proposto, alla luce delle regole generali relative all’onere della prova; gli Ermellini decidono così nel merito, confermando la sentenza di primo grado sia sulla sorte capitale sia sugli accessori. I giudici di Piazza Cavour, infatti, ricordano anzitutto che chi propone una domanda riconvenzionale, di natura creditoria, deve provare l’esistenza e l’entità del credito. Nel delineato contesto, l’attore in riconvenzionale deve produrre – circostanza non avvenuta nel caso di specie – gli estratti conto, in guisa consentendo al giudice di ricostruire tutto il rapporto di dare e avere intercorso tra le parti, senza soluzione di continuità fin dal sorgere del rapporto medesimo, così da detrarre l’indebito costituito dall’applicazione della vietata capitalizzazione trimestrale degli interessi e del tasso ultralegale degli stessi. A differenza del primo giudice, che ha correttamente calcolato il credito del correntista soltanto a partire dal primo estratto conto prodotto dal correntista, la Corte di Appello ha errato, rilevano gli Ermellini, ponendo a carico dell’istituto bancario la prova del credito azionato dal correntista, così però non facendo buon governo del regime probatorio fondato sull’art. 2697 cod. civ., secondo cui, chi propone una domanda riconvenzionale, di natura creditoria, deve provare l’esistenza e l’entità del credito.

Compensate le spese processuali dei gradi di appello e di legittimità.

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Sequestro preventivo di cani non solo per i maltrattamenti ma anche se “abbandonati” nel giardino ad abbaiare e in cattive condizioni igieniche

Sequestro preventivo di cani non solo per i maltrattamenti ma anche se “abbandonati” nel giardino ad abbaiare e in cattive condizioni igieniche

Corte di Cassazione, Pen., Sez. III, 20.10.2016, n. 54531

Piazza Cavour ritiene legittimo il sequestro preventivo dei cani “abbandonati” nel giardino ad abbaiare e in cattive condizioni igieniche, a prescindere dal sentimento che la proprietaria prova verso i propri animali, a fronte della primaria necessità di non arrecare disturbo al riposo delle persone dimoranti in abitazioni contigue così come di non arrecare molestie ai condomini confinanti a fronte delle esalazioni maleodoranti.

E’ quanto emerge dalla sentenza 54531/2016 pubblicata il 20.10.2016 dalla III Sezione Penale della Suprema Corte che ha rigettato il ricorso proposto dalla proprietaria dei cani avverso l’ordinanza con la quale il Tribunale del Riesame, in accoglimento dell’appello del P.M. avverso l’ordinanza del G.I.P. dello stesso Tribunale che aveva respinto la richiesta di sequestro preventivo dei cani, disponeva il predetto sequestro.

La ricorrente, proprietaria di tre cani, è indagata per i reati di cui agli artt. 674 e 659 cod. pen.: secondo un esposto dei vicini di casa, i rumori e i cattivi odori erano originati dagli stessi cani dell’indagata tenuti in cattive condizioni igieniche ormai da diversi anni (tanto che la Signora era già stata condannata in primo grado per gli stessi reati commessi fino al 2012). Il G.I.P. aveva respinto due volte la richiesta di sequestro preventivo, in considerazione del fatto che la condotta non era strutturalmente collegata alla disponibilità dei cani ma alla negligenza nella pulizia del cortile dove essi dimoravano e nel contenimento della loro pulsione ad abbaiare; il Giudice aveva negato che i cani potessero essere considerati una cosa pertinente al reato e aveva aggiunto che il loro sequestro avrebbe costituito una sorta di sanzione preventiva. Secondo il Tribunale, invece, sussisteva il fumus commissi delicti con riferimento ad entrambe le ipotesi di reato evocate dal P.M., come dimostravano le valutazioni espresse dalle Autorità Sanitarie e la motivazione della condanna in primo grado inflitta alla proprietaria. L’ordinanza riteneva i cani sottoponibili a sequestro preventivo nonostante la loro detenzione fosse, di per sé, legittima: essi sono “cosa pertinente al reato”, giacché danno concreta occasione all’indagata di reiterare le condotte di reato per cui si procedeva; sussisteva il pericolo che la libera disponibilità degli animali consentisse la reiterazione dei reati.

Nel ricorrere in Cassazione, il legale della proprietaria degli animali a quattro zampe rilevava la legittimità del sequestro preventivo dei cani solo in caso di loro maltrattamento; al contrario, gli animali di compagnia non possono essere considerati “cose pertinenti al reato”, in quanto esseri senzienti. Quanto alla contravvenzione di cui all’art. 659 cod. pen., il ricorrente precisava che l’abbaiare dei cani, di per sé, fosse un fatto naturale, frutto di istinto insopprimibile, con la sussistenza del reato solo se questo fosse continuo ed ininterrotto e tale da impedire il riposo notturno. Non sarebbero ricorsi neppure i presupposti dell’art. 674 cod. proc. pen., per la mancanza di pericolo per la salute pubblica; le emissioni, infatti, non superavano la normale tollerabilità. Si trattava, del resto, di singoli escrementi presenti nel cortile per un periodo di tempo ignoto, come confermato dal Veterinario Comunale che aveva negato che dalla mancata pulizia del cortile emergessero problematiche di carattere igienico.

La Cassazione è di avviso contrario.

Come si legge nelle motivazione degli Ermellini, «gli animali sono considerati “cose”, assimilabili – secondo i principi civilistici – alla res, anche ai fini della legge processuale, e, pertanto, ricorrendone i presupposti, possono costituire oggetto di sequestro preventivo». Gli stessi Ermellini proseguono affermando che «riconoscere i cani come “esseri senzienti” – qualunque portata si voglia attribuire a tale espressione – non muta affatto, in maniera vincolante sul legislatore nazionale e sul giudice, il loro regime giuridico, tenuto conto che, rispetto a determinate specie animali, l’uomo ha sempre riconosciuto una capacità, maggiore o minore, di comprendere e di relazionarsi con l’uomo stesso. Non è un caso, quindi, che il Trattato di Lisbona e la Convenzione di Strasburgo evocati dalla ricorrente altro non facciano che vietare l’inflizione agli animali di sofferenze non necessarie: divieto cui aveva già provveduto il Codice Zanardelli e nei decenni rafforzato sotto vari aspetti».

Per i Giudici di Piazza Cavour, la “necessità” cui parametrare la liceità della condotta violenta nei confronti dell’animale “senziente” è quella dell’uomo, e non quella dell’animale; «né è proponibile qualsivoglia equiparazione tra le esigenze lecite dell’uomo e quelle dell’animale, così da giungere addirittura a ritenere la condotta umana sproporzionata per essere l’interesse che la muove meno importante della garanzia di benessere dell’animale: gli uomini sono superiori agli animali, sono padroni degli animali e li utilizzano per le loro esigenze, sia pure tentando di evitare loro sofferenze superflue perché non collegate al soddisfacimento dell’interesse umano».

Di qui la conclusione della sentenza: «la – comunque non dimostrata e niente affatto “pacifica e indiscutibile” – sofferenza dei cani derivante dall’allontanamento dal luogo dove vengono custoditi dalla ricorrente è priva di rilevanza rispetto alle esigenze umane che le norme penali di cui agli artt. 674 e 659 cod. pen. tutelano». Per il Collegio, inoltre, il sequestro provocherebbe una minima sofferenza negli animali, peraltro non provata, poiché i cani «non vengono né uccisi, né feriti o maltrattati, ma soltanto trasferiti in un diverso luogo di custodia».

Da ultimo, anche il sentimento che la ricorrente prova verso i propri animali non impedisce la loro sequestrabilità: il sentimento di affetto non la giustifica a non prendersi cura degli animali e arrecare disturbo ai vicini.

In altri e più chiari termini, il sequestro preventivo dei cani è legittimo: si tratta di cose pertinenti ai reati contestati la cui disponibilità da parte dell’indagata può protrarre la loro consumazione. Ciò vale sia per il reato di cui all’art. 659 c.p. sia per la contravvenzione di cui all’art. 674 c.p.: la norma incriminatrice impone ai padroni degli animali di “impedirne lo strepito” (e non può essere invocato un “istinto insopprimibile” del cane per sostenere l’insussistenza del reato), in quanto per l’integrazione del reato è sufficiente l’idoneità della condotta ad arrecare disturbo ad un numero indeterminato di persone, non occorrendo l’effettivo disturbo alle stesse. Quanto, infine, alle emissioni olfattive, la giurisprudenza ha ritenuto che sia configurabile anche per quelle che superino il limite della normale tollerabilità ex art. 844 cod. civ. e non si richiede che la condotta contestata abbia cagionato un effettivo nocumento, essendo sufficiente che essa sia idonea a molestare le persone.

Secondo i principi civilistici, dunque, il cane va considerato come una cosa e può essere oggetto di sequestro preventivo se reca potenzialmente disturbo alle persone. Per i giudici, ad essere tutelato deve essere esclusivamente l’interesse del cittadino a non venire disturbato.