Mese: febbraio 2016

Scuola, la sicurezza degli alunni

È la scuola che ha l’obbligo di vigilare sulla sicurezza e sulla incolumità dell’alunno. Se l’alunno si fa male, ed anche se i locali dello spogliatoio si trovano al di fuori dell’istituto scolastico, è la scuola che risarcisce i danni. Responsabilità contrattuale.

Corte di Cassazione, Sez. III, 25.02.2016 n. 3695

Il fatto alla attenzione degli Ermellini. Una coppia di genitori, esercenti la potestà genitoriale sulla figlia minore, convenivano in giudizio il Ministero dell’Istruzione per ottenere la condanna al risarcimento dei danni patiti dalla figlia, allora tredicenne, in conseguenza dell’infortunio da quest’ultima occorso alla fine dell’ora di educazione fisica, asserendo che, trovandosi la figlia all’interno degli spogliatoi dei locali adibiti dalla scuola a palestra, mentre si cambiava dopo la lezione di educazione fisica, a causa del pavimento bagnato era scivolata sbattendo la bocca, riportando postumi invalidanti permanenti del 2% per la rottura di un elemento dentale. Il Ministero dell’Istruzione si difendeva chiedendo il rigetto della domanda sul presupposto che non erano state allegate violazioni dei doveri di sorveglianza, tenuto conto che la fanciulla era caduta nei servizi igienici e che tuttalpiù si poteva configurare una violazione degli obblighi di custodia, per il fatto che il pavimento era bagnato, ma da imputare non alla scuola bensì al Comune proprietario dell’edificio nel quale si solevano svolgere le attività ginniche, su espressa autorizzazione dei genitori; infine, il pavimento bagnato era non già dipeso dalla incuria dell’ente gestore ma dalla stessa minore che aveva bagnato il pavimento, rendendolo scivoloso, durante le sue abluzioni.

La domanda dei genitori, respinta dal Tribunale, con sentenza confermata dalla Corte territoriale, stante l’assenza di rapporto causale tra l’evento e la condotta del personale scolastico che non aveva potuto evitare la caduta della minore determinata da accidentalità fortuita, trova invece ingresso nelle motivazioni dei giudici della Corte Suprema di Cassazione ai quali i genitori ricorrono affidandosi a sei motivi di impugnazione.

Gli Ermellini accolgono il primo, il secondo ed il terzo motivo di ricorso, ritenendoli fondati, ed affermano, inserendosi nel solco della giurisprudenza consolidata di legittimità, che, in caso di danno cagionato dall’alunno a sé stesso, la responsabilità dell’Istituto scolastico e dell’insegnante ha natura contrattuale, atteso che «quanto all’Istituto, l’accoglimento della domanda di iscrizione determina l’instaurazione di un vincolo negoziale, dal quale sorge l’obbligo di vigilare sulla sicurezza e sull’incolumità del discepolo nel tempo in cui questi fruisce della prestazione scolastica in tutte le sue espressioni; quanto al precettore, tra insegnate e allievo si instaura, per contatto sociale, un rapporto giuridico nell’ambito del quale il primo assume anche uno specifico obbligo di protezione e vigilanza, onde evitare che l’alunno si procuri da solo un danno alla persona (cfr. Cass. Sez. Unite 27 giugno 2002, n. 9346; v. anche Cass. Civ. Sez. III, 3 marzo 2010, n. 5067; Cass. Civ. Sez. III, 20 aprile 2010, n. 9325)».

Quindi, nelle controversie instaurate per il risarcimento del danno da autolesione nei confronti dell’istituto scolastico dell’insegnante, è applicabile il regime probatorio imposto dall’art. 1218 c.c., di talché, mentre sul danneggiato incombe l’onere di provare esclusivamente che l’evento dannoso si è verificato nel corso dello svolgimento del rapporto, sulla scuola incombe quello di dimostrare che l’evento è stato determinato da causa non imputabile né alla scuola né all’insegnante (così, Cass. Civ., Sez. III, 17.02.2014, n. 3612).

La Corte territoriale, sostengono gli Ermellini, pur ritenendo nella specie configurabile un rapporto contrattuale che prevede un dovere di sorveglianza sugli alunni da parte del personale scolastico, «aggrava illegittimamente l’onere probatorio a carico del danneggiato, affermando che quest’ultimo avrebbe l’onere di allegare le modalità del comportamento inadempiente, onde consentire all’onerato di fornire la prova liberatoria».

La Cassazione non aderisce a siffatta conclusione, affermando che è sulla scuola che incombe l’obbligo di vigilare sulla sicurezza e sulla incolumità dell’alunno e così anche l’obbligo di vigilare sulla idoneità dei luoghi. Principio che deve essere applicato al caso di specie, «in cui il danno alla minore è derivato da uno stato pericoloso del locale di pertinenza durante lo svolgimento dell’attività scolastica (pavimento dello spogliatoio reso scivoloso dall’acqua, circostanza che la Corte di appello – […] – ha ritenuto “non solo prevedibile, ma frequentissima in qualsiasi spogliatoio con annessi locali di pulizia”) in tal modo escludendo l’eccezionalità e l’imprevedibilità dell’evento, vieppiù, come ha messo in luce la stessa sentenza, in un giorno in cui era abbondantemente piovuto e la luce dello spogliatoio, non raggiungibile per chiuderla, era rimasta aperta con conseguente caduta della pioggia all’interno di esso, e, come ammesso dallo stesso Ministero, in mancanza tra una lezione e l’altra di pulizia degli spogliatoi, prevista solo alla fine dell’uso degli stessi da parte di tutte delle classi».

Né può rilevare la circostanza che i locali dello spogliatoio non si trovassero all’interno della scuola, ma all’esterno, in un centro polisportivo gestito da un altro Ente, «sia perché anche il detentore è custode, salvo che provi l’assoluta mancanza di potere di ingerenza o di intervento sul bene che, per anomalia estrinseca, è divenuto dannoso […], sia perché la ricorrente aveva posto a fondamento della domanda risarcitoria l’omessa vigilanza anche sui locali adibiti a spogliatoio prima di consentirne l’uso ai discenti […] la cui giovanissima età doveva indurre gli insegnanti ad adottare le opportune cautele preventive indipendentemente da qualsiasi segnalazione di pericolo da parte degli stessi».

Il ricorso è dunque accolto e la sentenza impugnata cassata con rinvio.

Ascensore “esclusiva”, la ripartizione delle spese

Ascensore di proprietà esclusiva di alcuni condomini. Ripartizione spese in base ai consumi e non a forfait

Tribunale di Roma, Sez. V Civ., 11.01.2016 n. 314

La massima: «Vanno ripartite sulla base dei consumi e non a forfait le spese dell’energia elettrica sostenute per il funzionamento di un ascensore di proprietà esclusiva di soli alcuni condomini. Trova applicazione la norma di cui all’art. 1123, comma 3 Cc: qualora un edificio abbia più scale, cortili, lastrici solari, opere o impianti destinati a servire una parte dell’intero fabbricato, le spese relative alla loro manutenzione sono a carico del gruppo di condomini che ne trae utilità».

Il Fatto. Il proprietario di un appartamento facente parte di un edificio condominiale, aveva adìto il Tribunale territorialmente competente per ottenere, tra l’altro, l’annullamento di una delibera condominiale a suo dire viziata perché «le spese dell’energia elettrica sostenute per il funzionamento di un ascensore di proprietà esclusiva di soli alcuni condomini non erano state ripartite in base ai consumi come risultanti da apposito contatore a defalco ma erano state poste illegittimamente a forfait a carico di tutti i condomini».

Il Tribunale ha giudicato fondato la detta [seconda] doglianza dell’attore sulla base delle seguenti considerazioni in diritto. Trattandosi di un ascensore che pacificamente costituisce bene in uso soltanto ad alcuni condomini, trova applicazione la norma di cui all’art. 1123, comma 3 c.c. – “Qualora un edificio abbia più scale, cortili, lastrici solari, opere o impianti destinati a servire una parte dell’intero fabbricato, le spese relative alla loro manutenzione sono a carico del gruppo di condomini che ne trae utilità” – con la conseguenza che le spese sostenute e da sostenere per l’esercizio e la manutenzione dell’ascensore, nel caso in esame, «devono essere ripartite fra i soli condomini che traggono esclusiva utilità dal suddetto impianto».

A nulla sono quindi valse le giustificazioni del condominio convenuto secondo cui la modestia del valore della somma complessiva da ripartire non avrebbe potuto ledere alcun diritto.

Secondo il giudice capitolino, infatti, la delibera impugnata è affetta da nullità «avendo illegittimamente inciso sui diritti dei partecipanti che non usufruiscono dell’ascensore ma che sono rimasti tenuti ugualmente alla contribuzione», e nonostante fosse stata in precedenza dall’assemblea deliberata l’installazione di un contatore «onde misurare detto consumo per addebitarlo ai soli destinatari che ne traggono utiliità».

Il Tribunale ha dunque dichiarato la nullità della delibera con la quale l’Assemblea del Condominio convenuto ha ripartito le spese per l’energia elettrica necessarie per il funzionamento dell’ascensore anche a carico dell’attore.

Dichiarazione giudiziale di paternità. Il rifiuto di sottoporsi ad indagini ematologiche ha elevato valore indiziario

Corte di Cassazione, Sez. I, 23.02.2016 n. 3479

La Suprema Corte, con la sentenza in commento, peraltro inserendosi nel solco di un orientamento conforme, ha affermato che «nel giudizio promosso per l’accertamento della paternità, il rifiuto di sottoporsi ad indagini ematologiche – nella specie opposto da tutti gli eredi legittimi del preteso padre – costituisce un comportamento valutabile da parte del giudice, ex art. 116, secondo comma, cod. proc. civ., di così elevato valore indiziario da poter da solo consentire la dimostrazione della fondatezza della domanda (Cass. civ., sezione I, n. 6025 del 25 marzo 2015, n. 12971 del 24 luglio 2012 e n. 11223 del 21 maggio 2014, secondo cui nel giudizio promosso per la dichiarazione giudiziale di paternità naturale, il rifiuto ingiustificato del padre di sottoporsi agli esami ematologici può essere liberamente valutato dal giudice, ai sensi dell’art. 116, secondo comma, cod. proc. civ., anche in assenza di prova dei rapporti sessuali tra le parti, non derivando da ciò né una restrizione della libertà personale del preteso padre, che conserva piena facoltà di determinazione in merito all’assoggettamento o meno ai prelievi, né una violazione del diritto alla riservatezza, essendo rivolto l’uso dei dati nell’ambito del giudizio solo a fini di giustizia, mentre il sanitario, chiamato a compiere l’accertamento, è tenuto al segreto professionale ed al rispetto della disciplina in materia di protezione dei dati personali)».

Il fatto. Dichiarata dal Tribunale la paternità di [x] motivando con riferimento all’esito delle prove testimoniali «e del ripetuto e non giustificato rifiuto del […] a sottoporsi ai prelievi genetici disposti dal C.T.U.», adìta la Corte di Appello, questa respingeva l’impugnazione ritenendo insussistenti le cause di nullità della sentenza denunciate con il gravame nonché corretta la valutazione del materiale probatorio, riguardo alle deposizioni testimoniali addotte da entrambe le parti. La Corte territoriale anch’essa rilevava «la conformità alla giurisprudenza di legittimità della valutazione del rifiuto del […] a sottoporsi agli accertamenti peritali, rifiuto attuato con un comportamento ostruzionistico e non giustificato da reali ragioni ostative alla presentazione alle numerose convocazioni disposte dal CTU».

L’uomo proponeva quindi ricorso in cassazione affidandosi a quattro motivi di impugnazione. Per quel che qui rileva, il ricorrente chiedeva l’annullamento della dichiarazione giudiziale di paternità in quanto era stata solamente accertata l’esistenza di una relazione sentimentale intercorsa tra le parti, in spregio alle previsioni della legge n. 151/1975, di modifica del testo dell’art. 274, primo comma, c.c., che richiede che la dichiarazione giudiziale di paternità debba essere fondata su specifiche circostanze che attestino i rapporti sessuali tra le parti e che non possono essere provati con dichiarazioni delle stesse o con valutazioni indiziarie, come invece fatto dalla Corte territoriale. L’uomo asseriva inoltre che i testimoni si erano limitati a riferire su una generica complessità della relazione sentimentale, così come doveva considerarsi inattendibile la testimonianza del fratello del ricorrente, che aveva dichiarato che le parti avevano rapporti sessuali, a motivo dei gravi contrasti e risentimenti intercorsi tra i fratelli medesimi.

La Corte di Cassazione ha ritenuto infondato il motivo ribadendo il principio sopra visto, e che si ripete, per cui il rifiuto ingiustificato del padre di sottoporsi ad indagini ematologiche costituisce un comportamento liberamente valutabile dal giudice ai sensi dell’art. 116, secondo comma, c.p.c., anche in assenza di prova dei rapporti sessuali tra le parti non derivando da ciò né una restrizione della libertà personale del preteso padre, che conserva piena facoltà di determinazione in merito all’assoggettamento o meno ai prelievi, né una violazione del diritto alla riservatezza, essendo rivolto l’uso dei dati nell’ambito del giudizio solo a fini di giustizia, mentre il sanitario, chiamato a compiere l’accertamento, è tenuto al segreto professionale ed al rispetto della disciplina in materia di protezione dei dati personali.

La Corte ha dunque rigettato il ricorso e condannato il ricorrente alle spese di giustizia.

Diritto di accesso agli atti. Permesso di costruire relativo ad un opera del vicino. Interesse concreto, personale ed attuale

T.A.R. Sicilia, Sez. II, 16.12.2015/04.02.2016 n. 374

Si ipotizzi il caso di un vicino, proprietario di un fondo limitrofo al nostro, che inizi a costruire ovvero abbia già ultimato una costruzione, confinante quindi con la nostra proprietà, e si abbia il sospetto della illegittimità di detti lavori, ad esempio per il mancato rispetto della normativa urbanistica.

Quali strumenti il singolo individuo ha a disposizione in casi del genere?

Come noto, la legge 7 agosto 1990, n. 241 disciplina il diritto di accesso ai documenti amministrativi, riconoscendo al cittadino il diritto di prendere visione, e di ottenere copia, dei documenti e degli atti della Pubblica Amministrazione, specie al fine di garantire la trasparenza di quest’ultima.

L’art. 24 della richiamata legge n. 241/1990, novellato dalla legge n. 15/2005 e recante la disciplina dei casi e delle modalità di esclusione dal diritto di accesso, dispone espressamente, al comma 7, che «deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi, la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici».

Né, quando sussiste un interesse concreto, personale ed attuale ad accedere alle autorizzazioni amministrative sui permessi edilizi si può opporre – come spesso avviene – il diritto alla privacy. Infatti, se è vero che la normativa suindicata impone taluni limiti in riferimento soltanto a documenti contenenti dati “sensibili” o giudiziari, è altresì vero che, per prassi giurisprudenziale, particolare rilievo assumono gli interessi giuridici in gioco, tanto da aver consentito l’accesso anche a documenti contenenti dati sensibili, quali cartelle cliniche, atti relativi ad appalti pubblici, nonostante ‘secretati’, come anche denunce dei redditi (cfr. TAR Marche-Ancona, sentenza 07.11.2014, n. 923; T.A.R. Puglia-Lecce, sentenza 31.01.2009, n. 166).

Ciò posto, alla attenzione del giudice amministrativo nella sentenza ora in commento il provvedimento di rigetto da parte della Amministrazione convenuta alla istanza del ricorrente di accesso agli atti, giustificato, il provvedimento di rigetto, in modo assolutamente generico con l’utilizzazione di «una mera clausola di stile certamente inadeguata a tal fine» nonché sulla base di [asseriti] «interessi facenti capo ai terzi, nel caso in cui anche questi vengano rappresentati in modo assolutamente non circostanziato».

Il ricorrente, infatti, tanto più in qualità di proprietario di un fondo – ed il rapporto di vicinato rappresenta di per sé un legittimo interesse concreto ed attuale – limitrofo a quello riferibile agli atti oggetto dell’istanza di ostensione, sostengono i giudici amministrativi, «è certamente titolare di un interesse concreto, personale ed attuale, volto a verificare che i lavori posti in essere sulla suddetta area siano legittimi in quanto ricadenti all’interno di una fascia di rispetto cimiteriale».

PQM

«Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione staccata di Catania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie perché fondato e, per l’effetto, annulla l’atto di rigetto impugnato ed ordina al Comune di [..] di consentire l’accesso agli atti relativi all’autorizzazione n. 76/14 rilasciata in favore del Sig. [..] entro trenta giorni dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza mediante visione e rilascio di copia a spese dell’istante», con condanna del Comune al pagamento delle spese di lite.

Esplode fustino di candeggina. Difettosità di un prodotto. Prova. Nesso causale tra difetto di produzione e danno

Corte di Cassazione, Sez. III, 19.02.2016 n. 3258

Il fatto alla attenzione degli Ermellini. Una donna, a seguito dell’esplosione di un fustino di candeggina, avvenuta durante il suo normale utilizzo presso la sua abitazione, adìva il Tribunale per ottenere, da parte della Società produttrice del fustino, il risarcimento dei danni sopportati. Il Tribunale, ritenuta «insussistente la prova della riconducibilità del fatto ad un difetto del prodotto (anche in esito all’impossibilità per il nominato c.t.u. di procedere all’esame del fustino di candeggina per l’avvenuta sottrazione dello medesimo subito prima dell’inizio delle operazioni del consulente tecnico)», rigettava la domanda. La sentenza veniva dalla stessa soccombente impugnata dinanzi alla Corte di Appello che, tuttavia, rigettava il gravame.

Ad avviso della Corte territoriale, la prova non può essere limitata alla sola dimostrazione di un contatto tra un prodotto ed il consumatore ed ad una generica allegazione di un esito dannoso come conseguenza dell’uso di quel prodotto, dovendo dimostrare con esattezza il prodotto usato, il danno arrecato, il difetto del prodotto ed il nesso causale tra difetto e danno, mentre la prova espletata in primo grado aveva dimostrato, unicamente, che un fustino di candeggina si era rotto durante l’utilizzo che ne aveva fatto (o che ne doveva fare) la ricorrente (e che, a seguito di detta rottura, per la fuoriuscita del liquido, la medesima ricorrente era stata “colpita al volto”), mancando, dunque, la prova che quello specifico prodotto si fosse rotto per un “difetto” di produzione piuttosto che per un semplice fatto accidentale ascrivibile alla donna come, a titolo esemplificativo, un uso anomalo del contenitore ovvero una caduta di una parte del corpo della signora sul contenitore ancora pieno e con il tappo avvitato. Ed è lo stesso ‘Codice del Consumo’ a precisare che è sul soggetto danneggiato che incombe l’onere della “prova specifica del collegamento causale non tra prodotto e danno, bensì tra difetto e danno”.

E di tanto la Suprema Corte dà conferma, inserendosi nel solco di una giurisprudenza recente (cfr. Cass. Civ., III Sez., 26.06.2015 n. 13225), quando asserisce, nel caso di specie, che «la responsabilità da prodotto difettoso ha natura presunta, e non oggettiva, poiché prescinde dall’accertamento della colpevolezza del produttore, ma non anche dalla dimostrazione dell’esistenza di un difetto del prodotto. Incombe, pertanto, sul soggetto danneggiato – ai sensi dell’art. 8 del d.P.R. 24 maggio 1988, n. 224 (trasfuso nell’art. 120 del cd. “codice del consumo”) – la prova specifica del collegamento causale non già tra prodotto e danno, bensì tra difetto e danno, ciò rappresentando un prerequisito della responsabilità stessa, con funzione delimitativa dell’ambito di applicabilità di essa».

La ricorrente si è avvalsa di presunzioni semplici ma, sottolineano gli Ermellini, con quella che è poi la massima n. 1, «sebbene la prova della difettosità di un prodotto possa basarsi su presunzioni semplici, non costituisce corretta inferenza logica ritenere che il danno subito dall’utilizzatore di un prodotto sia l’inequivoco elemento di prova indiretta del carattere difettoso di quest’ultimo, secondo una sequenza deduttiva che, sul presupposto della difettosità di ogni prodotto che presenti un’attitudine a produrre danno, tragga la certezza dell’esistenza del difetto dalla mera circostanza che il danno è temporalmente conseguito all’utilizzazione del prodotto stesso».

In altri e più chiari termini, è mancata la prova [peraltro non agevole] della difettosità del prodotto: il ricorso è respinto.

Il conto corrente bancario ed il divieto di anatocismo

La nullità della clausola negoziale che prevede la capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi (prevista dal comma 2 dell’art. 57 delle ‘Norme che regolano i c/c di corrispondenza e servizi connessi’) per violazione del divieto di anatocismo imposto dall’art. 1283 c.c. è un risultato ormai acquisito nella giurisprudenza della Suprema Corte, a partire dalla storica sentenza n. 2374 del 16.03.1999, confermata dalla pronuncia, sempre della Corte di Cassazione, a Sezioni Unite, n.21095 del 04.11.2004.

Con la decisione n.2374/1999, gli Ermellini, segnando un radicale cambiamento in ordine alla posizione giurisprudenziale sull’anatocismo – «questa Corte ha ripetutamente affermato l’esistenza di un uso normativo che consente di derogare, nei rapporti tra banche e clienti, secondo la stessa volontà del legislatore, ai limiti posti all’applicazione dell’anatocismo (v. in senso conforme Cass. N.5409/83, 4920/87, 3804/88, 2644/89, 7571/92, 9227/95, 3296/97, che si limitano a richiamare i precedenti, senza aggiungere proprie argomentazioni)» – hanno stabilito che «il tradizionale orientamento debba essere rivisto, anche alla luce delle obiezioni sollevate da una parte della dottrina e della giurisprudenza di merito, in quanto l’esistenza di un uso normativo idoneo a derogare ai limiti di ammissibilità dell’anatocismo previsti dalla legge appare più oggetto di una affermazione, basata su un incontrollabile dato di comune esperienza, che di una convincente dimostrazione», così affermando la nullità della previsione, contenuta nei contratti di conto corrente bancario, avente a oggetto la capitalizzazione trimestrale degli interessi dovuti dal cliente giacché essa si basa su di un mero uso negoziale e non su di una vera e propria norma consuetudinaria e interviene anteriormente alla scadenza degli interessi. La Suprema Corte ha quindi concluso affermando che gli interessi scaduti non possono produrre altri interessi ogni trimestre: al contrario di quanto sostenuto dagli Istituti di credito, non esiste un uso normativo che autorizzi il c.d. anatocismo al di fuori dei limiti imposti dalla legge. E’ quindi nulla l’eventuale clausola inserita dalla banca nel contratto e fatta sottoscrivere al cliente.

Gli addetti ai lavori hanno individuato il fenomeno come “produzione di interessi su interessi con progressione geometrica”, determinando un aumento esponenziale del debito originario scaturente dalla prima chiusura trimestrale di segno negativo.

Le sentenze della Corte di Cassazione (n. 2374/1999, nonché quella a Sezioni Unite, n.21095/2004) hanno prodotto l’effetto di rendere nulla la clausola che, nella (quasi) totalità dei contratti bancari di apertura di credito e di conto corrente, consente alla banca di capitalizzare trimestralmente gli interessi, ovverosia quella che stabilisce: «I conti che risultino anche saltuariamente debitori vengono regolati invece, in via normale, trimestralmente e cioè a fine marzo, giugno, settembre e dicembre di ogni anno, applicando agli interessi e competenze di chiusura valuta data di regolamento».

Il divieto riguarda tutti i contratti di apertura di conto corrente sottoscritti in data anteriore al 09.02.2000, data di entrata in vigore della delibera del Comitato Interministeriale per il Credito e Risparmio (CICR) che ha dato attuazione al nuovo art. 120, comma 2 del Tub, come novellato dall’art. 25, comma 3, D. Lgs. 342/1999, stabilendo le «modalità e criteri per la produzione di interessi sugli interessi scaduti nelle operazioni poste in essere nell’esercizio dell’attività bancaria e finanziaria», ed ha ritenuto legittima la capitalizzazione trimestrale degli interessi debitori se contestualmente prevista anche la capitalizzazione degli interessi creditori (c.d. condizione di reciprocità) e soltanto se la relativa clausola contrattuale viene approvata per iscritto dal correntista.

Anche detta delibera ha sollevato problemi, sia sul piano della legittimità costituzionale (del nuovo comma 2 dell’art. 120), sia su quello della legittimità in sé del provvedimento del CICR.

E la Corte Costituzionale, con sentenza in data 17.10.2000 n.425, ha definitivamente posto fine alle vessazioni del potere bancario su milioni di utenti bancari che per anni sono stati costretti a subìre e sopportare vessazioni e abusi che tanta disperazione hanno portato nelle case degli italiani.

La Corte Costituzionale, infatti, con la richiamata sentenza n.425/2000, ha stabilito che la nuova normativa di cui alla richiamata delibera del CICR non può essere applicata ai rapporti di conto corrente aperti prima della entrata in vigore della medesima delibera di talché il correntista, titolare di conto corrente aperto prima del 09.02.2000, ha diritto al ricalcolo degli interessi passivi corrisposti all’istituto di credito dall’inizio del rapporto ad oggi, anche se il conto corrente è stato chiuso, purché non da più di dieci anni.

Tutto quanto sopra rilevato assume rilevanza nel caso in cui si hanno debiti con la Banca e questa chieda ed ottenga un decreto ingiuntivo per un saldo, apparentemente negativo, rinveniente dal conto.

Al fine di evitare cioè che il decreto ingiuntivo divenga definitivo, potrebbe risultare di non poco rilievo opporsi allo stesso, tenuto conto delle gravità delle conseguenze delle eventuali azioni esecutive che potrebbe promuovere la banca, una volta ottenuto il decreto (a titolo esemplificativo, la perdita della casa di proprietà), e dunque contestare il saldo apparentemente negativo mediante apposito atto di citazione, corroborato da una relazione di consulenza tecnica contabile di parte, con la epurazione degli interessi prodotti dalla capitalizzazione degli stessi, con qualsiasi cadenza periodica, per tutto il periodo di cui alle contabili prodotte in causa, dall’anatocismo, dalle commissioni di massimo scoperto, non legittimamente applicati dalla Banca, per quanto visto sopra.

In caso di opposizione al decreto ingiuntivo, l’onere di provare la pretesa creditoria grava sulla Banca, la quale sarà costretta a produrre tutti gli estratti conto, sin dall’inizio del rapporto nonché copia del contratto di apertura del conto corrente che, se non depositato, potrà consentire al correntista di ottenere la riliquidazione del rapporto al tasso legale vigente.

Così come la mancata produzione da parte della Banca di tutti gli estratti conto potrà determinare la revoca del decreto ingiuntivo per carenza di prova del credito.

Una vittoria, questa contro la Banca, abituata da sempre ad imporre le proprie ragioni nei confronti del cliente, troppo spesso spettatore inconsapevole.

Cancellazione viaggio pacchetto turistico. Spetta risarcimento

Tribunale di Roma, Sez. IX Civ., 06.05.2015 n. 9757

Alla attenzione del Giudice capitolino la vicenda occorsa a due coniugi i quali, acquistato un pacchetto turistico da una agenzia di viaggi, si vedevano costretti a ricercare una vacanza alternativa, con conseguente notevole aggravio dei costi, per l’improvvisa cancellazione dell’originario viaggio, comunicata telefonicamente soltanto due giorni prima della partenza prevista, per sopravvenuti motivi [scoppio della guerra in Georgia] asseritamente non imputabili al tour operator né in alcun modo prevedibili o risolvibili». «Gli attori lamentavano, dunque, [si legge nella sentenza] di non essere stati informati con congruo anticipo da parte del tour-operator della cancellazione del pacchetto turistico e di non aver ricevuto alcuna proposta alternativa ai sensi dell’art. 92 del d.lgs 206/2005 [Codice del Consumo]», di talché si vedevano costretti a proporre azione civile per ottenere il risarcimento dei danni contrattuali ed extracontrattuali sopportati, quantificati nell’importo di più di 20 mila euro per danni patrimoniali e di 15 mila euro da vacanza rovinata.

Il Giudice ritiene fondata la richiesta degli attori sulla base delle seguenti motivazioni.

Il giudizio ha ad oggetto un’ipotesi di annullamento del pacchetto turistico non dipendente da colpa del viaggiatore/consumatore di talché trova nella specie applicazione l’art. 92 del D.Lgs. n.206/2005 (Codice del Consumo) «medio tempore vigente e oggi integralmente trasfuso nel Codice del Turismo di cui alla L. n. 79 del 2011, che prevede specifiche garanzie e protezioni a favore del consumatore, nel caso di recesso o annullamento del servizio. In particolare il consumatore, in caso di annullamento del pacchetto turistico, ha diritto, in via alternativa, a usufruire di un altro pacchetto turistico di qualità equivalente o superiore senza supplemento di prezzo, oppure di un pacchetto turistico qualitativamente inferiore previa restituzione della differenza del prezzo, oppure al rimborso, entro sette giorni lavorativi dal momento del recesso o della cancellazione, della somma di danaro già corrisposta. L’art. 93 del Codice del Consumo prevede, inoltre, fermi gli obblighi di cui all’art. 92, in caso di inesatto o mancato adempimento degli obblighi contrattuali, la responsabilità dell’organizzatore per il risarcimento del danno patito dal viaggiatore, anche qualora l’inadempimento del tour operator sia dipeso a sua volta dall’inadempimento del prestatore di servizi di cui l’organizzatore si sia avvalso nell’esecuzione del contratto di viaggio».

Risulta pertanto evidente che la cancellazione del viaggio ha fatto sorgere in capo alla agenzia non soltanto l’obbligo di effettuare, in favore degli attori, una delle prestazioni ricordate dall’art. 92 del Codice del Consumo, ma altresì l’obbligo di risarcimento dei danni.

Tenuto conto che l’art. 7 delle Condizioni di contratto di vendita di pacchetti turistici, allegate al contratto stipulato tra le parti, prevedeva, in caso di annullamento del pacchetto turistico prima della partenza «immediato avviso in forma scritta»¸ tenuto altresì conto che il quarto comma dello stesso articolo prevedeva «a carico dell’organizzatore che annulla il viaggio per motivi diversi da quelli causati da forza maggiore, caso fortuito e dal mancato raggiungimento del numero minimo di partecipanti, … l’obbligo di restituire il doppio di quanto pagato dal consumatore», essendo pacifico che il viaggio è stato annullato soltanto due giorni prima della partenza, e che l’agenzia non ha dato prova che il recesso è avvenuto per forza maggiore o per causa non imputabile all’organizzatore, «compete al turista il doppio del prezzo versato».

Il Giudice capitolino ha altresì riconosciuto agli attori il risarcimento del danno da vacanza rovinata, in ossequio alla giurisprudenza consolidata che riconosce tale danno rientrante nella previsione di cui all’art. 92 del Codice del Consumo, come quel «pregiudizio che si sostanzia nel disagio e nell’afflizione subiti dal turista-viaggiatore per non avere potuto godere pienamente della vacanza come occasione di svago e/o di riposo e per aver dovuto optare per una località totalmente diversa da quella scelta dagli attori e pattuita con il tour operator», danno da taluni individuato come voce di danno patrimoniale, da altri come voce di danno non patrimoniale, suscettibile comunque di essere provato in via presuntiva «in quanto, con l’improvviso annullamento del viaggio, gli attori hanno perso il beneficio che una vacanza serenamente goduta avrebbe assicurato e si sono trovati costretti ad organizzare, durante le non più rinviabili ferie estive, una nuova vacanza non equivalente a quella cancellata».

I coniugi sono stati dunque risarciti.

Condominio. Attività di B&B. La richiesta cautelare di cessazione della attività non può essere accolta se manca la prova della effettiva e concreta messa in pericolo della tranquillità e sicurezza dei condomini

Tribunale di Milano, Sez. XIII Civile, ordinanza 04/10.02.2016

Vi è chi, specie in tempi di crisi, avendo un appartamento, inutilizzato in tutto o in parte, e volendolo mettere a reddito, si trova a poter aprire un B&B, così integrando le proprie risorse economiche – realtà, peraltro, in continua espansione – e chi, invece, si trova a dover fare i conti con i disagi, inconvenienti e danni derivanti dalla compromissione della sicurezza, della tranquillità e del decoro del condominio. Quando l’appartamento che si intende trasformare in B&B si trova all’interno di un complesso condominiale, infatti, all’interesse del proprietario si contrappone l’interesse dei condomini a far sì che detti disagi, veri o presunti, siano ridotti al minimo.

E così, nel tempo, i giudici di merito e quelli di legittimità si sono espressi con numerose sentenze, che si sono soprattutto soffermate sulla possibilità di avviare tale attività in presenza di un divieto contenuto nel regolamento di condominio di natura contrattuale.

Con riferimento alle sentenze di legittimità, merita attenzione la recente decisione della Sezione II della Suprema Corte, n. 109 in data 07.01.2016, che ha stabilito che l’attività di ‘bed and breakfast’, così come quella di affittacamere, e quella alberghiera, non possono essere avviate se il regolamento di condominio vieta, seppure genericamente e quindi anche se non espressamente nominati, usi diversi da quello abitativo, sentenza in contrasto con altre precedenti (da ultimo, 20.11.2014, n. 24707) secondo cui, sottolineando l’assenza di mutamento di destinazione d’uso abitativo, rimanendo l’attività di affittacamere o B&B di tipo abitativo, prevedono che, se è anche facoltà dei regolamenti condominiali individuare limitazioni alle destinazioni d’uso degli immobili in proprietà esclusiva, tali limitazioni devono essere espresse, in maniera specifica e categorica ed in modo inequivocabile, non potendo desumersi, in via interpretativa, alcuna limitazione aggiuntiva; principio, quest’ultimo, sostenuto da numerose decisioni (di merito) secondo cui l’attività di ‘bed and breakfast’ è sempre consentita, a meno che non risulti espressamente vietata dal regolamento condominiale, non determinando danni per gli altri condomini. In altri e più chiari termini, almeno fino alla sentenza n.109/2016 che potrebbe creare un precedente storico di rilievo richiedendo, come presupposto per l’attivazione di un B&B, l’autorizzazione dell’assemblea condominiale, la prassi, facendo leva sul carattere non imprenditoriale dei bed and breakfast, ha sempre permesso l’apertura di questa categoria di alloggi a pagamento nei palazzi, anche senza il parere favorevole degli altri condomini.

Ciò precisato, veniamo alla ordinanza in commento, ancora più recente.

Nel caso preso in esame, il Condominio aveva azionato un procedimento d’urgenza ex art. 700 c.p.c. avverso la proprietaria di un monolocale nonché avverso il conduttore della predetta unità immobiliare, «al fine di impedire loro l’utilizzo di detto immobile a scopo di bed & breakfast in quanto uso contrario al regolamento di condominio e tale da menomare grandemente la tranquillità e sicurezza dei condomini atteso il continuo via vai a tutte le ore del giorno e della notte di soggetti estranei alla compagine condominiale».

Il Giudice di prime cure, nel merito, ha disatteso la domanda cautelare del condominio stante l’assenza del «periculum in mora a fondamento del ricorso», ovverosia per carenza di prova in ordine al pregiudizio grave ed imminente. Il Condominio soccombente ha dunque proposto reclamo davanti al tribunale in funzione collegiale, che ha però ritenuto corretta e meritevole di conferma la decisione di primo grado in virtù del «manifesto difetto del pregiudizio imminente ed irreparabile a fondamento della tutela cautelare d’urgenza da quest’ultimo [Condominio] invocata».

Si legge nell’ordinanza che la difesa di parte reclamante ha desunto la sussistenza del pregiudizio imminente ed irreparabile a fondamento della tutela cautelare d’urgenza dalla mera violazione, da parte dei convenuti, di quanto stabilito dal regolamento di condominio; ma ciò non è sufficiente ad accogliere la domanda, in difetto del requisito del pregiudizio imminente ed irreparabile richiesto dall’art. 700 c.p.c. per la tutela cautelare.

Non è stato fornito dunque, dal Condominio, con il conseguente rigetto del proprio reclamo, alcun elemento «da cui desumere la effettiva e concreta messa in pericolo della tranquillità e sicurezza dei condomini all’interno degli spazi comuni ad opera dell’espletamento dell’attività di affittacamere e di bed and breakfast» che la proprietaria ed in conduttore hanno inteso realizzare all’interno della loro unità immobiliare; «piuttosto il Giudice di prime cure ha messo in risalto come, tenuto conto delle modeste dimensioni del bene all’interno del quale viene svolta la censurata attività, delle modalità operative con cui veniva e viene espletata l’attività incriminata desunte dal materiale estrapolato dal sito in cui viene pubblicizzato l’immobile, nonché infine tenuto conto del complessivo stato dei luoghi, la effettiva e concreta messa in pericolo della tranquillità e sicurezza dei condomini all’interno degli spazi comuni fosse radicalmente da escludere nel caso in esame».

Il Condominio è stato condannato al pagamento delle spese di lite.

Stop alle telefonate commerciali sui telefonini ed a quelle ‘mute’ sulla linea fissa se non si è prestato in maniera inequivocabile il consenso al trattamento dei dati per fini commerciali.

Corte di Cassazione, Sez. I Civ., 04.02.2016, n. 2196

A chi non è mai capitato di ricevere telefonate commerciali sui telefonini? chi non ha provato disagio per quelle che, alla nostra risposta, non è seguita la risposta dell’operatore ma un fastidioso fischio?

A quest’ultimo riguardo, interessante la sentenza recente della Suprema Corte che, per quanto qui rileva, ha fissato il seguente principio di diritto «“in conformità alla direttiva comunitaria n. 2002/58-CE, relativa alla vita privata e alle comunicazioni elettroniche, l’art. 130, coma 3-bis, del cod. della privacy, che consente, in deroga al principio del consenso espresso previsto dall’art. 129, 20 comma, il trattamento dei dati personali mediante l’impiego del telefono per le comunicazioni di natura commerciale nei confronti di chi non abbia esercitato il diritto di opposizione mediante iscrizione della propria numerazione nel registro pubblico delle opposizioni (cd. opt-out), non trova applicazione nel caso in cui l’autore del trattamento abbia inviato telefonate senza operatore (cd. telefonate con contatto abbattuto o “mute”) né in quello in cui l’utenza chiamata non risulti inserita in uno degli elenchi cartacei o elettronici a disposizione del pubblico di cui all’art. 129, 1 0 coma, del codice (come per esempio avviene per i telefoni cellulari)”».

La sentenza è sicuramente rivoluzionaria nel mondo della telefonia mobile in quanto viene ribaltato il principio dell’opt-out introdotto con la legge n. 166/2009, di conversione del d.l. n.135/2009, ed entrato in vigore il 25.11.2009, principio in base al quale la telefonata è sempre lecita, salvo diniego dell’utente. Giova rammentare che, prima dell’entrata in vigore delle nuove norme, per il trattamento dei dati personali (il numero di utenza telefonica) contenuti negli elenchi degli abbonati aventi la finalità di vendita diretta, di compimento di ricerche di mercato o di comunicazioni commerciali, si richiedeva il consenso preventivo ed espresso dell`utente intestatario della numerazione (oltre che una preventiva e completa informativa al trattamento dei dati ex art. 13 del Codice privacy). Il nuovo comma 3-bis dell’art. 130 del Codice privacy, invece, prevede che il trattamento dei dati personali per finalità pubblicitarie effettuato esclusivamente mediante l’uso del telefono è consentito nei confronti di chi non abbia manifestato il proprio dissenso attraverso l`iscrizione nel registro pubblico delle opposizioni.

Gli Ermellini ribaltano il principio e stabiliscono che l’opt-out ha valore solo quando l’operatore di telemarketing chiami sulla linea fissa, solo se il numero è riportato negli elenchi pubblici, e sempre che non utilizzi i sistemi di selezione automatica delle chiamate, sistemi che portano al fenomeno delle c.d. “telefonate mute”. La soluzione opt-out (opzione di esclusione), poi recepita dall’art. 130, comma 3-bis del codice, è stata dalla direttiva ipotizzata (v. art. 13, 30 comma) solo con riferimento alle chiamate con operatore non mai invece per le chiamate automatizzate.

«La funzione dell’art. 130, comma 3-bis, del cod. della privacy, derogatoria rispetto alla disciplina dell’art. 129 basata – come detto – sul consenso espresso dell’interessato i cui dati personali siano inseriti in elenchi pubblici aventi una propria specifica finalità, non può considerarsi avulsa dal suddetto quadro di principi. Secondo l’art. 129, il Garante deve individuare (l ° comma) con proprio provvedimento, in cooperazione con l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni ai sensi dell’articolo 154, 3° comma, e in conformità alla normativa comunitaria, le modalità di inserimento e di successivo utilizzo dei dati personali relativi agli abbonati negli elenchi cartacei o elettronici a disposizione del pubblico, nonché (2° comma) le idonee modalità per la manifestazione (a) del consenso all’inclusione negli elenchi e all’utilizzo dei dati per le finalità di cui all’articolo 7, 4 ° coma, lett. b) [in base al principio della massima semplificazione delle modalità di inclusione negli elenchi a fini di mera ricerca dell’abbonato per comunicazioni interpersonali], e (b) del consenso specifico ed espresso qualora il trattamento esuli da tali fini, nonché in tema di verifica, rettifica o cancellazione dei dati senza oneri. L’art. 130, comma 3-bis, deroga alla norma appena detta, stabilendo che “il trattamento dei dati di cui all’articolo 129, coma 1, mediante l’impiego del telefono e della posta cartacea per le finalità di cui all’articolo 7, comma 4, lettera b), è consentito nei confronti di chi non abbia esercitato il diritto di opposizione, con modalità semplificate e anche in via telematica, mediante l’iscrizione della numerazione della quale è intestatario e degli altri dati personali di cui all’articolo 129, comma l, in un registro pubblico delle opposizioni”. Tra le finalità consentite non vi è ragione per considerare esclusa la finalità commerciale, in sintonia con la direttiva comunitaria. Ma solo per quanto riguarda il marketing diretto, effettuato mediante l’uso del telefono con l’operatore. Solo per tale tipo di marketing può considerarsi invero devoluta agli Stati quella facoltà di scelta di cui la norma interna è espressione, relativamente ai dati personali pubblicati negli elenchi degli abbonati ai servizi di telefonia e tale per cui il trattamento degli stessi possa dirsi consentito a prescindere dal consenso preventivo dell’interessato (e salvo che, ovviamente, il diritto di opposizione attraverso l’iscrizione nell’apposito registro)».

Molti call center di aziende di telemarketing utilizzano un sistema automatico di chiamate, in cui l’operatore manca, e ciò al fine di aumentarne la produttività, e vengono effettuate un numero di chiamate superiori a quello degli operatori, prevedendo che alcune vadano a vuoto; se la quota di destinatari che rispondono supera quella presunta dal sistema, alcune telefonate, non trovando immediatamente disponibile un corrispondente operatore, vengono immediatamente interrotte, quando però il telefono ha già squillato: si tratta delle c.d. telefonate mute o con contatto abbattuto che si verificano quando, alla risposta dell’utente, non c’è nessuno dall’altra parte che risponde ma solo un fastidioso fischio. «E’ abbastanza evidente che per tali tipologie di chiamate l’ambito operativo è del tutto simile a quello del fax che, in quanto inviato senza possibilità di interazione del destinatario col mittente, consente di veicolare messaggi pubblicitari solo col consenso dell’interessato (v. Sez. 2^ n. 14326-14)».

Secondo la recente sentenza della Corte di Cassazione l’opt-out (‘ti chiamo salva tua contraria richiesta’) è possibile solo in presenza dell’operatore e non con i sistemi automatici ovverosia solo per quanto riguarda il marketing diretto. In altri e più chiari termini, tutte le volte in cui l’operatore chiama su linee di telefono mobili ovvero utilizzi, anche sulle linee fisse, gli strumenti di selezione automatica dei numeri da chiamare con contatto abbattuto (‘telefonate mute’), vale l’opposto sistema dell’opt-in (‘ti chiamo soltanto se hai dato il preventivo consenso a quel tipo di chiamate’).

In conclusione, in ossequio a quanto ora disposto dagli Ermellini, ricevendo sul telefonino una telefonata per telemarketing, ovvero ricevendo una telefonata ‘muta’ sulla linea fissa, ove non si è prestato in maniera inequivocabile il consenso al trattamento dei nostri dati per fini commerciali, si potrà denunciare la società di call center al Garante della Privacy o al Magistrato, ed ottenere opportuno risarcimento.

Mediazione. Il mediatore deve verbalizzare la ragione del rifiuto a proseguire nella mediazione, se la parte lo richiede

Tribunale di Roma, Ord. XIII Sez., 25.01.2016

Avviata l’azione civile per ottenere il risarcimento dei danni sostenuti dall’attrice a seguito di un trattamento estetico, il Giudice, dopo una breve istruttoria, disponeva la mediazione con apposita ordinanza nella quale, oltre ad indicare i punti sui quali le parti in mediazione avrebbero potuto approfondire la discussione, evidenziava la necessità della partecipazione effettiva delle parti al procedimento di mediazione demandata, invitando il mediatore a verbalizzare le dichiarazioni delle parti all’esito dell’introduzione del procedimento, per le valutazioni di competenza da parte del Giudice nel caso la causa fosse proseguita. Nella ordinanza in questione il giudice «ricordava che “la mancata partecipazione (ovvero l’irrituale partecipazione) senza giustificato motivo al procedimento di mediazione demandata dal giudice oltre a poter attingere, secondo una sempre più diffusa interpretazione giurisprudenziale, alla stessa procedibilità della domanda, è in ogni caso comportamento valutabile nel merito della causa”».

La causa proseguiva, si legge nella ordinanza qui in commento, e nel verbale di mediazione la mediatrice dava atto che erano comparsi l’attrice, assistita dal legale, e la convenuta, pure assistita dal proprio legale; la mediatrice dava atto di aver illustrato alle parti le modalità del procedimento di mediazione, invitandole «ad esprimersi sull’interesse (sic, n.d.r.) a proseguire nella procedura di mediazione; la parte attrice aveva manifestato il proprio assenso all’avvio della procedura di mediazione; la parte convenuta NON manifestava il proprio assenso all’avvio della procedura di mediazione; ed infine che le parti dichiaravano l’esito negativo del primo incontro di mediazione, dando atto della volontà delle parti di non dare prosecuzione al procedimento».

Il Giudice, a questo punto, dopo aver definito corrette la verbalizzazione «(salvo quell’ “interesse” su cui si dirà in prosieguo)», e quindi dopo aver precisato come la ‘fatidica domanda’ che il mediatore deve porre dopo l’informativa per verificare la proseguibilità della procedura debba tendere a verificarne la ‘possibilità’ e non l’ ‘interesse’, passa ad illustrare il quadro normativo in tema di mediazione, riservatezza e verbalizzazione del mediatore, risolvendo taluni dubbi interpretativi circa la verbalizzazione del primo incontro.

«..il principio relativo alla riservatezza delle dichiarazioni delle parti deve essere riferito al solo contenuto sostanziale dell’incontro di mediazione, vale a dire al merito della lite. Ogni qualvolta, invece, tali dichiarazioni, quand’anche trasposte al di fuori del procedimento di mediazione, riguardano circostanze che attengono alle modalità della partecipazione delle parti alla mediazione e allo svolgimento (in senso procedimentale) della stessa, va predicata la assoluta liceità della verbalizzazione e dell’utilizzo da parte di chicchessia. Ed invero, in tale ambito una compiuta verbalizzazione è necessaria al fine di consentire al giudice la conoscenza del contenuto della condotta delle parti nello specifico contesto di cui trattasi; conoscenza indispensabile in relazione alle previsioni del decr.lgsl.28/2010 relative alla procedibilità delle domande ed all’art.8 co. 4 bis dello stesso decreto, nonché, in via generale, dell’art.96 III° cpc».

Alla mediazione, dunque, è anzitutto richiesta la partecipazione effettiva dei soggetti in lite (i quali non possono limitarsi a delegare il proprio avvocato) che non possono opporre un rifiuto incondizionato al tentativo di conciliazione. Il mediatore, che non è né un collaboratore del giudice né un suo ausiliario, tuttavia, in ragione dello stretto collegamento tra mediazione e processo, deve trascrivere ogni circostanza – quand’anche consistente in dichiarazioni delle parti – utile a permettere al giudice le valutazioni di competenza, altrimenti impossibili, attinenti la partecipazione [o meno] delle parti al procedimento di mediazione ed allo svolgimento dello stesso, come pure le circostanze che attengono al primo incontro informativo. Nel caso che dal primo incontro emerga evidente l’impossibilità di avviare una trattativa, il mediatore non è tenuto a richiedere alle parti le motivazioni ma, qualora la parte che rifiuta di proseguire esponga le proprie ragioni chiedendo siano verbalizzate, il mediatore non può esimersi dal farlo, esonerando, ciascuna parte, il mediatore dall’obbligo di riservatezza in relazione alle proprie dichiarazioni. Pertanto, se la mediazione non riesce, il mediatore è tenuto a indicare nel verbale le ragioni del rifiuto a proseguire nella mediazione vera e propria, ma ciò solo a condizione che la parte dichiarante la esponga e lo chieda espressamente.

«In mancanza di qualsiasi dichiarazione, autorizzativamente verbalizzata, della parte, sulla ragione del rifiuto di proseguire nel procedimento di mediazione, tale rifiuto va considerato non giustificato. Le conseguenze di tale rifiuto – ingiustificato- di procedere nella mediazione sono sovrapponibili alla mancanza tout court della (partecipazione alla) mediazione: non della mediazione, in virtù della dichiarazione dell’istante-attrice di voler procedere.

Con quanto ne può conseguire.

Non può infatti essere oggetto di dubbio che il mero incontro informativo (che, per come configurato dalla legge, nulla ha a che vedere con lo specifico merito della controversia insorta fra le parti), non possa giammai, e specialmente nella mediazione demandata, neppure con i più acrobatici sforzi dialettici, essere parificato allo svolgimento dell’esperimento della mediazione La quale, giova ricordarlo, consiste nell’ “attività, comunque denominata, svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o più soggetti nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, anche con formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa” (così testualmente l’art. 1 co.1 lett. A della legge)».

In altri e più chiari termini, la verbalizzazione è necessaria affinché il giudice abbia contezza della condotta delle parti tenuto conto che, dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione, il giudice potrà desumere argomenti di prova nel successivo giudizio, ai sensi dell’articolo 116, 2° comma, c.p.c..

Ciò posto, nella fattispecie all’esame del giudice, non ritenendo questi di disporre la consulenza tecnica medica sulla persona dell’attrice (e sugli atti), ha considerato la causa matura per la decisione, rinviando ad altra udienza per la precisazione delle conclusioni.